結論

第一項 理論回顧

私人不法取證問題之所以棘手難解，原因首在刑事訴訟法上的證據禁止規 定僅拘束國家，而不針對私人，故無法以私人是否違反取證規定決定證據能力；

惟另一方面，追訴機關所取得之私人轉交證據又帶有來源的瑕疵，以致於無法斷 然肯定其證據能力。對此難題，學說嘗試為私人不法取證之證據禁止找出一條合 理的出路。為了正確定位問題所在，私人受國家委託所為之取證以及自主性證據 使用禁止之類型，應排除在本文的討論範疇之外。

首先，刑訴的取證規範具有私人拘束性的說法，並不能合理解釋將該些規 範類推於私人關係之間的理由，而即便只討論不正取證規範的類推可能，也無法 在文義、體系或目的解釋等層面上提出圓滿的說理；此外，考量到不正訊問所欲 維護的公平審判原則，也無法僅以使用私人不法取得之證據，即斷定整體訴訟陷 於不公平。

將證據禁止建立於國家可歸責性之上的看法，不論是從作為或不作為面向 觀察，皆無法建構出國家應為私人不法行為負責的基礎。就作為而言，單以收受 證據為立足點有循環論證的缺陷。無視於國家對於私人行為並未創造任何風險，

僅以不法結果要求國家負責的危險責任說，也欠缺明確基準，無法在刑事法領域 當中立足；就不作為而言，在未充分考慮影響司法機關進行追訴的諸多因素之

前，尙無法肯定有司法怠惰存在，而就立法怠惰言，除了現有的刑法規範已足以 說明立法並未怠惰之外，亦難以未明文證據禁止而指責立法怠惰。

其次，不論是法秩序一致性理論、禁止國家收受贓物理論或者規範保護目 的理論，其共同特徵在於將程序法的證據能力問題取決於實體法結果，忽略二者 獨立的規範功能以及現行法上的諸多反證，且一旦將此想法付諸實行，其結果可 能是導致追訴主導權移轉；另外，國家使用證據本身是否造成權利侵害的延續或 加深，僅能藉由個案判斷，無法一概肯定。

第三，意圖藉由排除證據杜絕私人從事違法取證行為的遏止違法取證說，

首先面臨到無法發揮預期效果的危機，其次，此意見亦無法解釋何以在刑法已有 規範的前提之下，卻認為其一般預防效力減低，而必須藉證據禁止加以補強；且 如欲貫徹此說，應是一旦私人違法取證，不論不法程度高低皆應予絕對禁止證 據，相較於國家本身違法，這結果顯然輕重失衡，且最糟糕的結果將是為了追求 非關本案訴訟的犯罪預防目的，反使眼前實際存在的犯罪無法獲得充分澄清。

第四，除了一般法律外，證據禁止亦可能係出於憲法誡命下的結果。從國 家保護義務而言，在承認立法裁量空間的前提下，實無法單純以未設置證據禁止 規定而譴責國家，且通常而言，刑法規範已足防止憲法保障領域受到侵害，透過 證據禁止來強化一般預防效力並非適當的說理基礎；至於基本權第三人效力說，

除了間接效力說已逐漸被基本權保護請求權的概念取代之外，也無法說明私人何 以有侵害基本權之可能性，以及更重要的，欠缺法律作為基本權發揮作用的媒 介；最後，在自主性證據禁止的審查，正確的衡量因素是證據調查程序對當事人 基本權干預的程度與對犯罪追訴利益的高低，私人違法對合憲性判斷不具意義。

第二項 國家合法取證假設說

至此為止，可知各家說法皆有未竟其功之處，這也透露出一項訊息：嶄新 的理論基礎乃勢在必行。考慮到國家收受私人轉交之證據與國家本身的偶然發現 有相似之處，而立法者對於後者的證據使用可能性卻設有限制，聯想到的是證據 使用是否有一定界線？其次再考量整體的刑事訴訟取證規範，其中顯示立法者已 限定了國家發現真實的配額，在此範圍外所取得之證據，應予禁止使用。此即為

「國家合法取證假設說」的提出緣起。

在刑事程序中考量假設的取證流程並不是先驗地不能容許，且假設的證明

困難不能作為在釋義學層次反對假設命題的理由，透過合理的舉證責任分配即可 解決此問題；其次，從法律體系當中可得知，假設取證並不是國家刑事程序當中 格格不入的環節，因為關於偶然發現的規定已說明了立法者的假設取證想法，且 另一方面，證據禁止規範也說明了假設有不可逾越的界線。因此可初步認識到，

用以禁止證據使用的假設取證流程乃是受到立法者所允許的。

藉私人所取得並轉交的證據，國家得到額外但非立法所預設的證據資料，

其中的偶然性是一個必要的檢討條件。立法者對於證據取得所設定的誡命及禁止 明文，係用以控制國家證據取得的可能性，這樣的想法也適用在國家偶然所取得 之證據。當實然面所呈現的情況，與立法者在應然面中所設想的禁止取證情況有 落差，反映在證據能力上即為證據排除。

透過對法規範的解釋來影響國家的證據使用（而不是來自於憲法的作用）， 某程度上可將國家合法取證假設說的證據使用類型視為「不真正自主性證據禁 止」。至於假設的初步架構可分三方面：1、假設的客體應嚴格限制於該私人所取 得之同一證據，以及國家機關依照相符合的取證方式所能獲得，並且相稱於該具 體存在之證據之物證或陳述；2、假設的標準應採抽象可能性說，以追訴機關在 抽象的法律情勢當中能否取得該證據為斷；3、假設取證的時點，原則上有充分 彈性，但必須是系爭證據存在之時；另外，為了確保假設的國家取證與實際的私 人取證嚴格區分，國家取證假設的時點必須早於或至遲同時於實際的取證時點。