第二章 問題意識－從我國實務見解出發
第二節 實務見解評析
對於前文歸納的實務見解，以下分別探討其共通及個別問題背後可能的支 持理由，並予以評析。
第一項 違法排除説
第一款 理論背景
92 年度台上字第 2677 號判決認為證據排除法則係將取得程序違法之證據
13 法檢字第 1000803626 號函釋，發文日期：2011 年 6 月 17 日。
予以排除之法則，而從其論述中可得知，所謂的違「法」包括違反實體法。何以 私人違反刑法所取得之證據「固」應予排除，本判決則彷若自明之理一般，並未 多加說明，但推測其背後思考可能係認為國家不應一手處罰違法取證者、一手卻 將該證據用以追訴其他犯罪，否則將造成法秩序的矛盾，且國家也無異成為收受 贓物者。此思考亦獲得來自學界的支持，認為立法者既然已透過刑法規範表達對 竊錄行為的厭惡，並設有沒收竊錄物品的規定，可見其不欲該物再被使用14。此 些乍看言之成理的說法，是否能真正地成為禁止私人違法取證之使用的理由？此 為下文第三章、第三節、第三項的討論焦點。
第二款 推論過程
涉及私人秘密錄音（影）的案例類型時，或許受制於實體法觀點，前引判 決對於證據能力的判斷可說完全取決於實體合法與否的結論15。在這樣的連動關 係之下，取證行為的合法性判斷，即同時指向系爭證據在訴訟上的效力：取證行 為違法，所得證據在審判程序當中不得使用。但是否可據此而逆向推論，只要取 證行為合法，所得證據即有證據能力？對此採正面肯定的論述方式者，不僅見於 97 年度台上字第 560 號判決（「如非出於不法目的，…亦不發生有類似公務員 違法偵查取得證據之情形，其所取得之證據應有證據能力」），同時也是前述所 引其他判決的「標準答案」，例如91 年度台上字第 3717 號判決即認「上開錄音 既非違法取得，復與事實相符，自有證據能力。」
實則，回歸基本的證據法概念，證據能力有消極要件及積極要件兩項基本 限制，前者係指證據使用之禁止，例如以不正訊問所得之陳述不得作為證據（刑 事訴訟法第156 條第 1 項參照）；後者則係指經過嚴格證明法則，證據必須經過 嚴格證明之調查程序後，始能終局取得證據能力。其次，在嚴格證明法則之下，
又受到法定證據方法及法定調查程序的雙重限制，兩者同時具備才是經過合法調 查之證據，並取得證據能力，本法第155 條所稱之「合法調查」即屬之16。
以此架構為基準，上開判決把焦點置於合法取證上，充其量只說明了證據 能力的消極條件已具備，至於下一階段的嚴格證明法則要求則未受到應有的重
14 王兆鵬，〈私人違法錄音、錄影、監察之證據能力〉，《搜索扣押與刑事被告的憲法權利》，2000 年，頁116 以下。
15 觀察我國實務，類似的思考模式絕非鮮見，例如用以判斷訴訟標的「犯罪事實單一」概念，
法院向是以實體法的罪數為斷，相關介紹及分析請參閱林鈺雄，《刑事訴訟法》，上冊，2010 年，頁261 以下。
16 詳細內容請參閱林鈺雄，《刑事訴訟法》，上冊，2010 年，頁 469 以下。
視，例如作為收賄犯罪證據的光碟，除了在消極面必須是非出於不法行為所取 得，尚須積極地經過當庭勘驗的調查程序，才能夠獲得完整的證據能力。若審判 庭以朗讀譯文的方式取代，即有違直接審理原則之要求，不具備作為認定事實證 據的資格17。更別說證據調查程序本身即為一獨立的基本權干預來源，若因證據 調查行為造成過度的基本權侵害（例如播放性愛光碟等），亦將導致自主性的證 據禁止使用（參下文第三章、第五項、第四款）。不過持平而論，並不能以此指 責前引判決的論理太過跳躍，因實務對於證據能力向來有其自成一格的思考模 式：只要證據合法取得，即有證據能力，而嚴格證明是在有證據能力之後再經審 判庭進行的調查程序。且這樣的模式亦得到部分學說的認同18。站在這樣的背景 之下，對該論述中的來龍去脈也能夠理解。但其實這不僅是朝三暮四或朝四暮三 的問題，因為在實務見解之下，「合法調查」的層次究屬於證據能力、證明力層 次或介於其間的第三種層次19，實令人難以索解。
第二項 違法原則不排除說
第一款 理論背景
嚇阻違法說除了是美國法上的通說之外（下文第三章、第一節、第一項）， 從前文所示的諸多判決當中，也可得知此說相當受到我國實務的青睞，97 年度 台上字第734 號判決更為其中代表作。雖早有學者為文指出我國審判者實際上係 根據案例類型之差異而採擇不同的證據禁止理論20，惟既然判決在字面上仍堅守 嚇阻違法說，那麼仍有必要探究此飄洋過海而來的理論，在我國法上是否能夠順 利地落地生根。對此，學說自以下幾個方面為理論繼受提出了嚴謹的分析21：
一、訴訟制度之差異：美國法藉證據禁止來嚇阻警察違法取證，乃是因其 傳統上由警察扮演主要的蒐證及偵查角色。且在當事人處分原則的支配下，藉證 據使用得以宣示檢方因警察違法喪失提出證據的權利22。至於我國，目前雖朝向
17 林鈺雄，《刑事訴訟法》，上冊，2010 年，頁 470。
18 柯耀程，〈權衡變奏曲〉，《月旦法學教室》，第85 期，2009 年 11 月，頁 32 以下；陳樸生，《刑 事證據法研究》，1990 年，頁 178；黃東熊，《刑事訴訟法論》，1999 年，頁 363。
19 林鈺雄，《刑事訴訟法》，上冊，2010 年，頁 473，註 5。
20 詳細分析請參閱林鈺雄，〈刑事訴訟法第一五八條之四的平台定性－以最高法院裁判為例
證〉，《台灣法學雜誌》，第140 期，2009 年 11 月，頁 17 以下，頁 25 以下。
21 下述五點整理自薛智仁，〈禁止國家使用私人違法取得證據之理論基礎－兼評最高法院九十七
年度台上字第七三四號判決〉，《政大法學評論》，第121 期，2011 年 6 月，頁 53 以下，頁 62 以下。關於此說另參下文第三章、第一節、第二項、第四款。
22 詳細的理論介紹請參閱王兆鵬，《刑事被告的憲法權利》，1999 年，頁 3 以下；吳巡龍，〈我國
改良式當事人進行主義改革，但迄今仍以檢察官為程序主體，警察僅係輔助角色
（刑事訴訟法第228 條以下），甚至法院就「於公平正義之維護或對被告之利益 有重大關係之事項」，尚負有調查證據之義務（刑事訴訟法第163 條第 2 項），因 此，此一理論無法與我國的刑事制度相配合。
二、證據禁止的嚇阻實效性：犯罪人因證據排除而未受到處罰，對於執法 之警方而言，是否真有或者有如何程度的惡害感受，而能達到嚇阻效果，實有疑 問。相較於此，以職務懲戒或刑罰制裁違法取證之公務員，應該更能達到直接嚇 阻效果；反之，從另一方面來說，對於制裁犯罪慾望強烈的警方而言，為了獲取 額外事證，其本就更有可能甘冒違法風險進行取證，因此嚇阻的實效或許亦有 限。綜上，嚇阻違法的說法並無法證實，但也無法推翻。
三、證據禁止的嚇阻正當性：以證據禁止來「處罰」違法取證者，同時也 造成國家在追訴犯罪時可使用的證據減少，可能因此無法制裁犯罪者。何以為了 制裁個別公務員的違法取證，必須要整體社會犧牲追訴犯罪的公共利益作為代 價，似乎無法圓滿說明。況且如上所述，欲發揮嚇阻效力，改善既有的懲戒及刑 罰體系才是根本之道。
四、取證人員範圍差異：美國法的取證者以警察為主，我國則尚及於法官 及檢察官，若貫徹抑制警察違法的觀點，將無法說明何以要排除後者所取得之證 據，例如法官對被告疲勞訊問所得之陳述。且即便將嚇阻對象擴大至法官，也因 為證據能力是在審判（含準備程序）當中決定，實難以認為立法者會設計出一個 法官自己決定自己是否有嚇阻必要性的制度。
五、證據禁止的功能：在違法取證的情形下，若法未明文禁止使用，審判 者本就不會絕對排除證據，從刑事訴訟法第158 條之 4 立法理由納入的多重考量 因素可知，抑制違法並非立法者決定證據能力時的唯一決定標準；且相反地，合 法取得的證據也可能因自主性的證據禁止而被排除，此時亦談不上有何嚇阻違法 的必要。實際的例子如刑事訴訟法第156 條之規定，該條所定之排除自白，不以 訊問主體故意或過失違法為必要。而在嚇阻實效性雖未被推翻、但也未獲確認的 前提下，法官在個案中將難以判斷如何透過證據禁止來嚇阻個案中的違法取證。
與美國證據排除實務運作之比較－兼評最高法院相關判決〉，《台灣法學雜誌》，第141 期，2009
年12 月，頁 94 以下。
嚇阻違法說除了著眼於導正違法偵查人員之作為外，尚兼具有預防將來再 次發生違法取證之效果。然而就如同刑事被告的無罪判決不會是檢察官的敗訴判 決一樣，因證據禁止而對被告作有利的認定也不是對違法取證者的處罰，更可能 對偵查人員而言根本不痛不癢；而另一方面，對於本案審理時已終結的取證行 為，法院再予排除證據已是於事無補，即便確能發生抑制違法偵查的效果，也是 對於未來的案件。但證據禁止是一翻兩瞪眼的問題，答案只可能是「有」或「無」
兩種可能，而嚇阻必要性在有無之外，尚有程度高低之別。試想，法官如何在本 案的審判中，判斷將來何等案件的嚇阻必要性超過某個程度（勢必須將其作量化 思考），而必須在本案中宣告證據容許或禁止？也因此，不論是理論面或實際面，
嚇阻違法說在我國法上皆無立錐之地。
第二款 私人不法取證之立論
上述討論已說明嚇阻違法偵查說移植於我國的水土不服之處，則欲立足於 此地基不穩的理論上說明私人違法取證不排除，說服力自然較薄弱，然既最高法
上述討論已說明嚇阻違法偵查說移植於我國的水土不服之處，則欲立足於 此地基不穩的理論上說明私人違法取證不排除，說服力自然較薄弱，然既最高法