私人違法取證：證據禁止的曖昧地帶

第一項 難題所在

確認私人違法取證並非證據禁止法則的化外之地後，接下來要回答的則是

「如何」適用證據禁止法則？當國家使用證據本身造成過度之基本權干預時，不 論取證行為之合法或違法，都將構成自主性的使用禁止。但若無此種情形，而事 實審法院以私人違法取得之證據作為判決依據時，私人取證的不法性是一個造成 證據使用禁止判斷難題的因素：一方面，國家機關雖然沒有參與違法取證，但所 收受的證據卻含有私人違法取證的來源瑕疵，以致於無法直截了當地肯定該證據 具有證據能力；但另一方面，與國家違法取證相較，私人取證的不法性不是來自 於牴觸刑事訴訟法，而是牴觸實體法，以致於也無法斷然適用依附性證據使用禁 止的法則³⁶。要說是允許使用或禁止使用，都像是拼圖少了一角。而在承認私人 違法取證有使用禁止可能的前提之下，問題的焦點在於如何建構出獨立於其他法 領域，甚至是獨立於國家機關違法取證的理論基礎，而能夠合理界定私人不法取 證在訴訟中的使用界線。

補充說明的是，在私人取證這塊模糊地帶中其實仍有相對清晰的空間，亦 即當違法取得之證據有利於被告之時。私人違法取證固然可能是出於證明他人犯 罪之目的，但為數不少的案例亦是為了證明對己有利之事實而來，因此就證據的 使用結果來說，可能是有利於被告或者不利於被告。依本章第一節的說明可知，

證據禁止基本上是一種「不利負擔之禁止」，因此在取得證據有利於被告之情況 下，應廣泛承認被告對於此證據的使用有處分權限，而非由法院一律宣告禁止³⁷。

第二項 理論概況

學說上，私人不法取證的問題多半是被當成國家取證之證據禁止的附屬來處 理。因此，相較於國家機關違法取證，私人不法取證之證據禁止理論基礎發展極 為不全。多數的看法認為私人不法取得之證據基本上得使用，但例外在私人以極

36 薛智仁，〈禁止國家使用私人違法取得證據之理論基礎－兼評最高法院九十七年度台上字第七

三四號判決〉，《政大法學評論》，第121 期，2011 年 6 月，頁 53 以下，頁 76。

37 楊雲驊，〈私人違法取得證據之評價與衝突解決－評最高法院九十二年台上字二六七七號判

決〉，收錄於《民主、人權、正義》，蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集，2005 年，頁 295 以下，

頁314。

度侵害人權或違反人性尊嚴之方式，特別是以酷刑或其他持續侵害身體完整性之 手段所取得之證據，應予禁止使用³⁸；此外，另一種在釋義學上採不同出發點，

但結論類似的論點則認為應堅守刑事訴訟法中禁止不正訊問的規範，假使私人以 不正訊問之方式取得該證據，或加以使用，應仿照刑事訴訟規範之法律效果，宣 告 該 證 據 無 證 據 能 力 ； 相 對 於 此 ， 另 有 見 解 將 原 則 的 刑 事 程 序 重 視 性

（Beachtlichkeit）加諸私人，並主張以此方式所獲得之證據，基於刑法、刑事訴 訟或憲法之原則，應無例外的，或至少是原則性地予以禁止；最後，更有一個全 然不同的觀點獲得眾多支持，亦即認為對私人不法取得之證據毋須特別顧忌，但 若個案情況中，因國家之證據調查及使用行為導致基本權侵害效力，則應禁止使 用該證據³⁹。

從上述數種立場中，可以看出學說對於私人不法取證的證據能力標準南轅北 轍，從例外排除、個案衡量、原則排除乃至於全面排除，皆可見到理論的擁護者。

而自前章所示的我國最高法院裁判中，亦可窺見實務立場的歧異。惟暫先不論各 家理論的枝節，大體上而言，涉及私人取證時，討論證據能力的取徑可大別為二：

首先，第一種情形是，不論私人是基於合法或非法的手段取得證據，關注的重點 都置於國家的證據使用行為，當國家使用證據行為本身過度干預人民之基本權 時，則禁止使用該等證據。在此範圍中，私人取證行為的不法性本身不具特殊意 義；其次，第二種論點是直接以證據係源自於私人違法的取證行為而禁止使用該 證據，因此，私人取證的不法性是一個真正導致證據禁止的因素⁴⁰。以下介紹的 理論大多屬於此立場，嘗試以私人不法取證作為著力點，導引出證據禁止的結論。

第三項 除外案型

在進行體系性的分析之前，應先將看似與私人取證相關但實則無牽連的二 類案型予以剔除。

第一款 國家委託取證

假設國家直接或間接地參與私人取得證據之行為，則之後所發生的事件，

38 Vgl. Grünwald, Das Beweisrecht der Strafprozessordnung, 1993, S. 162; Krey, Zur Problematik privater Ermittlungen des durch eine Straftat Verletzten, 1994, S. 103; Senge, in: KK-StPO, 2008, Vor § 48 Rn. 52;

39 Godenzi, Das strafprozessuale Verbot staatlicher Beweismittelhehlerei: Königsweg oder Luftschloss ?, GA 2008, 500, 501; Jäger, Beweisverwertung und Beweisverwertungsverbote im Strafprozess, 2003, S. 124 ff.

40 薛智仁，〈禁止國家使用私人違法取得證據之理論基礎－兼評最高法院九十七年度台上字第七

三四號判決〉，《政大法學評論》，第121 期，2011 年 6 月，頁 53 以下，頁 75。

不能評價為私人不法取證，而應視同國家對於人民之基本權干預，並在法律層面 上超越私人而歸責於國家。雖然國家－私人間的界線並非全然涇渭分明，但至少 當國家對私人行為有決定性貢獻，並因而有足夠的歸責理由時是如此。另外，與 此相關的是，當國家本身未參與初始的取證，但違法取得私人所違法取得之證據 時（例如國家違法搜索住宅而取得私人違法取得之錄音），當亦直接適用國家違 法時之依附性使用禁止法則，下文第四章、第二節的【列支敦斯登案】即屬之⁴¹。

第二款 自主性證據使用禁止

德國法歷經十數年的討論，已確立了單單國家的證據使用行為所造成的效 果本身，就足以影響證據容許性的結論，特別是與法治國原則或人性尊嚴相關之 時，尤為明顯⁴²。這個結論當然也適用在私人取證的領域中，當案件涉及憲法的 證據使用禁止時，私人的不法行為雖透過基本權釋義學的闡釋而發揮間接效果，

例如對基本權保護領域或者是權利行使範圍的界定產生作用，然而不能否認的 是，私人不法取證與證據禁止使用之間同樣欠缺關聯性。此類情況中較為人熟知 者，乃是證據資料涉及核心隱私領域，因而不能依比例原則將證據調查過程的基 本權干預予以正當化（參本章第三節、第五項、第四款）。應辨明的是，在此真 正導致證據禁止的乃是基本權對國家的防禦效力，而非私人的不法取證行為⁴³。

第三節 相關理論

第一項 刑事訴訟規範的私人拘束性

在現行法的層面之下，首先應關注的是刑事訴訟法（特別是不正訊問禁止 之規範）與私人取證行為之關連性。雖本文所稱之私人不法取證係指違反實體法 而言，涉及刑事訴訟法規範的取證手段，例如詐欺不正訊問，未必即構成實體法 上的不法行為，然為數不少的學說意見援引刑事程序法的取證規範來限制私人取 證，並因此連結到證據使用禁止。故此為本文首先討論的課題。

41 Vgl. Beulke, Strafprozessrecht, 2010, Rn. 480 a; Godenzi, Das strafprozessuale Verbot staatlicher Beweismittelhehlerei: Königsweg oder Luftschloss ?, GA 2008, 500, 503.

42 Vgl. Senge, in: KK-StPO, 2008, Vor § 48 Rn. 37.

43 Godenzi, Das strafprozessuale Verbot staatlicher Beweismittelhehlerei: Königsweg oder Luftschloss ?, GA 2008, 500, 504.

第一款 刑訴取證規範之私人效力說

採此說者，首先有認為國家不得藉由證據使用分擔私人的不法行為，尤其 是不正訊問的手段不能夠被容忍，因此取證規範對於私人行為應有拘束力⁴⁴。另 外，從法政策及一般預防的角度考量，若人民不認同司法程序踐行的方式，則司 法程序所需要的信賴感及司法信譽將會受到削弱，因此，不正訊問禁止之規範，

實寓有強化一般預防之功能⁴⁵。當國家因受限於重重的程序法限制而無法成就其 職責，但藉由私人之手即可達成同樣的目的，其結局是私人取證得以掩蓋過對國 家權力的抑制，不正訊問規範良善的立法目的終將落空，職此，私人同有受限之 必要⁴⁶。不過對於刑訴規範類推之範圍寬窄如何，則莫衷一是。以德國法上關於 不正訊問規範的學說見解為例，即呈現出三種不同立場：全面適用說、高度違法 適用說（酷刑、拷問、關押）以及折衷說（主張應衡量違法行為所侵害的基本權 以及刑事追訴利益決定）⁴⁷。然暫先不論上述看法的枝節，此理論的正當性終究 必須建立在類推適用的需求之上。

對於法規範的類推適用僅在嚴密的範圍內是受到容許的。刑事程序法未規 定之事項，唯有依法秩序之精神或是依法律的內在目的可推論得知有擴張規範的 需求時，始能為之。為此，必須要依序審查：1、法律漏洞存在；2、具可相提並 論性的法律思維以及3、類推之必要性等要件後，方得確定類推之正當性⁴⁸。

首先，關於法律漏洞存在與否的審查。一項原則是，構成要件未涵蓋之事 項必須是依具體情況可認定其中存有法制計畫的違反，才能被視作法律漏洞。若 放棄此項要求，所有立法保持沉默的事項都可透過類推的方式受到規制，但沉默 卻往往是有意地不針對某事做規範，而非出於疏忽。對於私人違法或極度不人道 的方式所得之證據，立法者即便並未規範，職司法律適用的審判者也應該對此做 出反應。但這不代表未規範之處，就是立法者未貫徹法制計畫的漏洞，而審判者

44 Grünwald, Das Beweisrecht der Strafprozessordnung, 1993, S. 164; Joerden, Verbotene Vernehmungsmethoden - Grundfragen des § 136 a StPO, JuS 1993, 927, 928.

45 黃惠婷，〈由實務判決再探討不正訊問方法之禁止〉，《警察法學》，第 5 期，2006 年 10 月，頁 271 以下，頁 272。

46 Hassemer/Matussek, Das Opfer als Verfolger- Ermittlungen des Verletzen im Strafverfahren, 1996, S.

78. 47 Jahn, Ausforschung einer Beschuldigten durch Wahrsagerin in der Untersuchungshaft - BGHSt 44, 129, JuS 2000, 441, 443.

48 Jäger, Beweisverwertung und Beweisverwertungsverbote im Strafprozess, 2003, S. 258 ff.; 關於類 推適用較詳細的介紹請參閱吳從周，〈民法上之法律漏洞、類推適用與目的性限縮〉，《東吳法律

48 Jäger, Beweisverwertung und Beweisverwertungsverbote im Strafprozess, 2003, S. 258 ff.; 關於類 推適用較詳細的介紹請參閱吳從周，〈民法上之法律漏洞、類推適用與目的性限縮〉，《東吳法律