新構想：國家合法取證假設說

國家收受私人自發性轉交的證據，與國家本身蒐證時的偶然發現有相似之 處，而立法者對於後者的證據使用可能性，即便國家本身無實際違法，卻可能設 有一定的限制；再從整體的取證規範看來，立法者已透過取證規範將國家所能獲 得的資訊設下界限，劃定了國家發現真實的配額。為尊重具有民主正當性的立法 者的價值判斷，在此範圍外所取得之證據，應予禁止使用。以此想法出發，在私 人不法取證的情形下，國家的坐享其成應有合理界限。基此，本文引介發端於瑞 士聯邦最高法院的「國家合法取證假設說」。

在私人不法取證的情形之下，需要正當化基礎不是容許國家使用證據，而 是禁止國家使用證據。因為除了自主性證據禁止的情形之外，國家對於其未參與

其事的證據，基本上得以使用，因此國家合法取證假設說僅具單方面的功能，亦 即負面地將國家本身亦不能合法取得的證據排除，為禁止使用尋求正當化基礎

（第三章、第三節、第六項、第二款）。

在決定國家合法取證假設說之架構時，它首要的任務在於將實際上不存在 的國家取證過程添加到假設當中，且同時不能混淆的是，這個假設過程的目的不 在於取代實際上的發生的私人違法行為，因私人的違法行為不具有程序上的影響 力，當亦無所謂消除或補償的必要性。既然假設取證流程的觀察角度是將事實上 欠缺的取證要素在事後納進考量，則在私人違法取證時，乃是類比於國家不具目 的性地獲得偶然發現資訊，而採用相應的假設模式。至於假設的初步架構則可分 三方面：1、假設的客體應嚴格限制於該私人所取得之同一證據，以及國家機關 依照相符合的取證方式所能獲得，並且相稱於該具體存在之證據之物證或陳述；

2、假設的標準應採抽象可能性說，以追訴機關在抽象的法律情勢當中能否取得 該證據為斷；3、假設取證的時點，原則上有充分彈性，但必須是該客體存在之 時；另外，為了確保假設的國家取證與實際的私人取證不相混淆，國家取證假設 的時點必須早於或至遲同時於實際的取證時點（第三章、第三節、第六項、第三 款）。將國家合法取證說運用在較尋常的四種私人不法取證，其結果為：

一、私人不法錄音：在決定假設的抽象流程時，應僅將可抽象適用而不需 考量具體情況的法定要件納入，亦即僅是有限制地適用法定前提要件。針對私人 不法錄音的案件，其結果如下，重罪性要件是一個使國家合法取證成為可能的前 提要件，須納入考量；補充性原則及足夠的犯罪嫌疑原則無法在抽象的國家假設 取證流程中審查；然而從比例原則所推導出的干預限制要件則是可能的（第三 章、第三節、第六項、第四款、第一目）。

二、私人以酷刑等違反人性尊嚴的方式取得供述：在被告不具有陳述自由 時，並無任何與證據法相關的線索可以得知，被告若是由國家合法訊問是否會為 同一陳述。但因假設的客體是具同一性之證據，此時要問的是國家得否取得強制 取得之陳述，因為一段陳述與其之所以出現的前提要件（亦即強制力的施用）乃 是不可分的，無法與單純的實體物證相提並論。對於此類證據，國家只可能違法 取得陳述，故私人以違反人性尊嚴方法所取得之陳述不得使用（第三章、第三節、

第六項、第四款、第二目）。

三、證據竊盜：私人轉交證據給追訴機關，使追訴機關得免於適用扣押相 關的程序，故適當的假設是：當追訴機關本身無法合法扣押證據時，私人所轉交 的證據亦不得使用。依循這樣的方向，基本上可以得知已明定有扣押禁止的證據 資料是被排除使用的。不過我國就此的實踐與德國法略有出入，因現行法除就公 務機關設有類似規定外，並無其他扣押禁止的規定，但自學說及相關實務見解觀 之，至少辯護人基於信賴關係所獲知事項，或其所持有而與辯護目的相關之物不 得扣押，因此對於私人轉交的此項證據，國家無法使用；另外，總統持有之物，

而其對該物所涉內容享有國家機密特權而來之拒絕證言權時，該特定物亦為不得 扣押之物（第三章、第三節、第六項、第四款、第三目）。

四、日記取得：在因證據特性而禁止使用的情況中，不會因為私人或國家、

實際或假設地去取得該證據而有不同的結論，因此亦無藉假設取證合法取得之可 能；再者，即便證據的隱私性質尚未達到核心隱私領域程度，而僅為純私人領域，

仍是無法訴諸假設取證流程而合理化證據之使用，此類資料之證據能力僅能在廣 泛權衡所涉及之當事人利益以及追訴犯罪利益後決定。此外，在憲法證據使用禁 止中採納假設取流程無必要，且會因此建立起證據取得禁止與證據使用禁止之間 的關連性，在概念上徒增誤導（第三章、第三節、第六項、第四款、第四目）。

第三節 私人與國家合作的取證型態

在國家主導的刑事程序當中，有時不乏有私人的合作與参與，而傳統型態 的參與模式如臥底偵查、臥底線民及私人與國家合作監聽，不論由何方主動聯 繫，均非本文所討論的私人取證，在此類案例中，一旦確認合作型態中具備國家 性，則系爭偵查行為應受到國家取證規範之拘束，並且在違反取證規範之時，適 用依附性證據使用禁止之法律效果（第四章、第一節）。

至於新興型態的合作模式，則以2006 年發生在德國與列支敦斯登之間的稅 務光碟爭議為例，說明三個問題層次：

一、實體法層面：線民竊取得資訊之行為，雖可能成立犯罪，但不在德國 刑法適用範圍之內；之後的轉賣行為有德國刑法適用，惟結論上不具可罰性；而 稅務機關隨後買進光碟之行為，不構成可罰之正犯行為，在共犯行為方面，因共 犯從屬性之緣故，無成立教唆犯或幫助犯之可能，而縱認為有可資從屬之正犯行 為，也不具有不法的共犯行為，因此並不構成實體法之不法行為（第四章、第三 節、第一項）。

二、程序法層面：光碟之取得乃是多階段的過程，因此證據取得之概念也 須相應擴張。就涉及國家取證的部份，應遵守法定之取證程序限制，並適用隨之 而來的依附性證據使用禁止法則。首先，德國政府購買光碟尚不需要具體的授權 規範，租稅通則第399 條及刑事訴訟法第 161 條所賦予之廣泛偵查權限可作為購 買的一般授權依據，亦無違反預算法上的節約原則；在國際法層次，稅務機關未 透過司法互助途徑取得光碟，並不構成司法互助公約之規避，而德國未積極地事 前參與或事後認可線民之違法行為，亦未消極地對放任私人行為不予處置，無國 際法之歸責理由；其次，情報局轉交光碟予稅務機關之行為，可資主張的一般授 權規範為租稅通則第116 條之轉告犯罪義務，且稅務機關對於收購光碟之要約為 承諾，無違反不正訊問之規範，因此情報局可提供轉交光碟之職務協助，且因其 僅是單純傳遞私人所交付之證據，無違反分離原則（第四章、第三節、第二項）。

三、證據法層面：在私人取證方面，本案並無特別新穎之處，惟後續發生 的一連串國家行為，則伴隨著依附性使用禁止的可能。在依附性使用禁止方面，

即便欠缺授權規範或違反國際法皆不必然導致證據使用禁止，而依照德國實務仍 有權衡餘地，其結果很可能是證據仍得使用，因此對於證據排除的說法，無法完 全肯定；至於以法治國為出發的自主性證據禁止看法，除了更接近政治道德上的 考量外，訴諸法秩序尊嚴的說法也是過猶不及。倘若承認直接證據禁止的前提，

那麼證據禁止間接效力的問題也須一併回答：首先是繼續效力，考慮到被告可能 是因為認為追訴機關早已手握光碟證據，才進而為陳述，繼續效力是可能的；至 於放射效力，即使認為本案有法官保留之下對於法官決定之前提要件重大誤認，

或行政機關自始至終欠缺授權規範，故應肯定放射效力，但從實際情況看來，聯 邦最高法院對於放射效力的看法相當保守，已久未肯認其存在，對照至並本案，

亦無跡象顯示放射效力會再登場（第四章、第三節、第三項）。

至此，雖然本案能夠免於違反實體法或程序法的指摘，但無可否認的是，

此取證方式至少在道德上是可責的，長此以往，恐怕對於國與國之間的友好及司 法互助關係有不良影響，透過立法或條約要求銀行僅能接受在本國已納稅的金 錢，應是適當的立法對策（第四章、第三節、第四項）。

第四節 我國法之展望

第一項 實務取徑

或許正因為地位不明，私人不法取證的證據禁止問題反映在我國實務上，

主要呈現難有交集的兩條走向：「犯罪取證時排除證據能力」、「原則不排除，

私人暴力取證時例外排除」，在此二者之外，尚有曇花一現的「權衡決定說」。

「犯罪取證時排除證據能力」的想法，主要是針對私人違法錄音（影）的 案型而發，認為私人違法錄音、錄影所取得之證據應予排除；其特徵在於將訴訟 法上的證據能力判斷取決於實體法上的有罪與否，做出一致的決定，與部分學說

「犯罪取證時排除證據能力」的想法，主要是針對私人違法錄音（影）的 案型而發，認為私人違法錄音、錄影所取得之證據應予排除；其特徵在於將訴訟 法上的證據能力判斷取決於實體法上的有罪與否，做出一致的決定，與部分學說