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國旗、國歌、國徽、首都 第一百四十一條 中華人民共和國國旗是五星紅旗。

中華人民共和國國歌是《義勇軍進行曲》。

第一百四十二條 中華人民共和國國徽,中間是五星照耀下的天安門,周圍 是穀穗和齒輪。

第一百四十三條 中華人民共和國首都是北京。

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中國憲法和基本法的關係

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【文:李浩然博士】

12 月 4 日是「國家憲法日」。隨着習近平在十九大提出必須嚴格依照《中國憲 法》和《基本法》來貫徹一國兩制、港人治港、高度自治方針,以及李飛在訪港 演說中提出憲法是特區法律上的「根」和「源」之際,社會對於國家憲法倍加關 注。當中最核心的問題有二:第一,憲法是否適用於香港?第二,如何適用以及 從此帶出憲法和基本法的關係。

憲法是否適用於香港?

這個問題,需要從國際公法和憲法兩個法學範疇來回答。

從國際公法來說,當我們說一個地方屬於某個國家時,需要考慮很多標準。例如 先佔、歷史淵源、民族構成、居民生活和文化影響等等,而其中更包括有效管治。

對於「有效管治」,便會考慮到某國的憲法是否能夠有效覆蓋這個地方。所以當 我們說某個地方屬於一個國家時,該國的憲法必然適用於這個地方,否則便不可 能說這個地方屬於這個國家。

這是因為憲法是現代國家的立國基礎。只有當一部憲法的適用覆蓋某個地方,那 麼這個地方的身分、國際交往及認可、對外宣示及國際認知等才能夠以這部憲法 的內容為基礎。一個跟我們息息相關的例子是特區護照。特區護照之所以得到外 國接受,是因為別國承認中華人民共和國。這是反映了外國對於護照持有人的中 國國民身分認知,也是我們能夠到訪別國的身分基礎。所以特區護照封面上印着 的,是代表中國的國徽。

另外從憲法學來說,憲法也是現代國家的法律和制度淵源。憲法既是對本國歷史 和發展理想的宣示,也是這國人民對於政治理念的法律表述,規定了國家的政治、

社會和經濟制度,也確保市民的權利和自由。沒有憲法,就沒有一個國家的所有 法律和制度。

在香港,特別行政區之所以能夠出現,便是源自於中國憲法第 31 條:「國家在 必要時得設立特別行政區。」同時根據條文的後部分——「在特別行政區內實行 的制度按照具體情况由全國人民代表大會以法律規定」——而產生了基本法。至

14 文章原刊於 2017 年 12 月 4 日《明報》觀點版,教育局獲作者和《明報》授權轉載;文章標 題為《明報》編輯所擬,原題為「憲法如何適用於香港」。

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於特區的設立和制度,同時也需要根據憲法第 62 條第 13 款15的規定,由全國人 民代表大會決定。

憲法的適用是完整的。我們不能說憲法適用於一個國家當中的某些地方,而不適 用在另一些地方;也不能說憲法的某些條文內容適用,而另一些條文內容不適用。

基本法是憲法的特別法律

然而,這便會產生另一個疑問:憲法適用於香港,但憲法的一些內容,跟香港的 情况可能並不符合。例如憲法第 5 條規定我國是社會主義國家,但香港則是實行 資本主義。

我們需要明白,憲法規定的是國家主體,而香港則是一個特別的安排。我國是大 陸法系國家,基本法作為全國法律,我們需要運用大陸法系當中的「一般法律」

和「特別法律」理論,來解釋憲法和基本法的關係。

「一般法律」是指一般的規定,例如憲法規定國家的一般主體。至於香港作為特 別行政區,是國家體制當中的特別安排,所以需要以憲法的「特別法律」來作出 特別規定,這便是基本法。

在具體實踐過程當中,一般法律和特別法律有 3 個關係原則。第一,如果特別法 律的安排與一般法律相衝突,特別法律優先適用,並允許特別法律可以廢除與其 相違背的其他普通法律。

第二,當遇上特別法律範圍外的新情况時,除非特別法律另有規定,否則一般法 律可以適用。當特別法律出現空白時,尋求一般法律當中既存的規則來填補,這 個特性是法律規則本身所決定的,也能進一步闡述一般法律和特別法律相互依存 的關係。

第三,任何相關法律或者相關法律部門之下的新立法,以至法律解釋,都不能違 背特別法律的基本原則。

回到上述憲法第 5 條的問題。雖然當中規定我國實行社會主義,但香港實行資本 主義作為國家制度的特別安排,根據基本法第 5 條「保持原有的資本主義制度和 生活方式」獲得保證。根據一般法律和特別法律關係原則的第一條,基本法的內 容優先適用。

15 在八二憲法中原為第十三項,2018 年的修正在第六十二條增加一項作為第七項,故第十三 項改為第十四項。