法審查
第二節 地方自治法規是否牴觸憲法之判斷基準 地方自治法規是否牴觸憲法之判斷基準 地方自治法規是否牴觸憲法之判斷基準 地方自治法規是否牴觸憲法之判斷基準
第二節 第二節
第二節 地方自治法規是否牴觸憲法之判斷基準 地方自治法規是否牴觸憲法之判斷基準 地方自治法規是否牴觸憲法之判斷基準 地方自治法規是否牴觸憲法之判斷基準
第一目 第一目第一目
第一目 法律保留原則與地方自治法規法律保留原則與地方自治法規法律保留原則與地方自治法規法律保留原則與地方自治法規
壹、地方自治法規能否限制人民權利課予人民義務
地方自治團體是和國家併存的統治團體，具有獨立自主之地位。
其本身擁有獨立自主之行政權和立法權，其行使此二種權利必定會涉 及人民之權利義務，而地方自治基於住民自治和權力垂直分立之理念 其賦予地方自治團體對人民限制權利課予義務乃為憲法所預見，從而 於憲法設有立法與行政權相互制衡之機制，以確保地方自治團體不致 恣意侵害人民權利。而這種憲法上的安排在地方制度法第 28 條明文 加以確認，尤其以該條第 2 條「創設、剝奪或限制地方自治團體居民 之權利義務者，應以自治條例定之。」之規定最為明確。
論者常以依我國憲法第 23 條規定要限制人民權利義務必須以法 律定之，而依憲法第 170 條所謂法律係指經立法院通過由總統公佈者 方屬之，認為對於憲法基本權的限制，必須有表彰全國民意之立法院 制定法律為之，自治條例本身尚不得逕為基本權之干預規定。且因自 治條例不得牴觸法律和法規命令，僅擁有地方民意基礎的自治條例不 得越過法律和法規命令而直接成為限制基本權的依據，而且各區域有 不同之自治條例，將使一國之人民其基本權受到差別待遇而違反憲法 平等原則，因而認為自治條例不得作為限制人民基本權利之依據，而 只有地方制度法本身才能作為對人民憲法基本權行使管制之依據，並 進一步這種依地方制度法授權之執行立法權不應以一般法律授權行 政機關訂定法規命令時所必須具備之授權明確性相繩，若地方制度法 中對於地方自治團體之地位或團體權限所為規定無違憲之虞時，即應 推定其對自治法規制定權之授權合憲，基此，地方自治團體辦理自治 事項而制定涉及人民基本權限制之自治條例時，應認為此一自治條例
係依據地制法而制定，因而合於憲法第 23 條基本權干預的法律保留 原則1。
這種主張係源於地方自治權屬於行政執行權之本質的認知而 來。其認為地方自治權乃依據地方制度法而行使的團體權限，地方立 法權自然屬於執行權之立法性質，執行權立法必須有法律授權作依 據，就自治法規而言，其法律授權依據即在地方制度法。這種看法係 受德國法之影響。
法律保留原則之要求，可區分為兩種面向，其一是憲法第 23 條 所定人民基本權限制的法律保留，其二則是依法行政要求下的法律保 留。前者，涉及的是人民基本權利與國家權力領域的界定是國家為基 本權干預的合憲性要求，後者之重點在於立法權與行政權間權限領域 之界定，凡對人民之權利有所限制或影響重大者，均應獲得民意之同 意，也就是必須依據法律或法律授權之法規命令始得為之。就第一個 問題地方自治條例能否限制人民基本權利，地方制度法第 28 條已有 明文，而其依據乃來自於憲法賦予地方自治團體自治行政與立法權 限，而憲法既賦予地方自治團體之立法權，則其立法得限制地方自治 團體內人民的基本權利乃不得不然的選擇。而憲法之所以賦予地方自 治團體立法權乃基於憲法權力垂直分立的要求，在分權的要求下，於 國家統一的區域內，賦予各地方自治團體統治的權限，這種安排乃是 經由全民意志所形成憲法規定的預先安排，其目的乃是透過地方自治 團體住民自治和團體自治的架構2，遂行權力分權，以達保障基本人 權之目的。從而地方自治立法得限制人民基本權利是來自於憲法對地 方制度基本型態的取捨，和權力之賦予，當憲法賦予地方自治團體立 法權時，立憲者即已對地方人民基本權利的限制加以考慮，因此憲法
1 蔡宗珍著，營業自由之保障及其限制－最高行政法院 2005 年 11 月 22 日庭長法官聯席會議 決議評釋，台大法學論叢，第 35 卷第 3 期第 22－25 頁，該文註 29 特別強調。
2 地方自治的原理即是團體自治和住民自治的原理。所謂團體自治係有別於國家，而且有獨立的人格，就 自己的目的和意思以自己的機關處理自己的事務。 而所謂住民自治則是該團體的行政應由該團體構成 員本生身加以決定。團體自治是有別於國家的自由，是自由主義的要求，住民自治則是民主主義的要求。
有倉遼吉，地方自治本旨，室井力編文獻選集日本國憲法 12，地方自治，三省堂第 12 頁。1980 年 1 月 10 日。
第 23 條之「法律」在解釋上應採取廣義的解釋，包括憲法所明文賦 予地方自治團體透過民主正當程序所制定的地方自治法規3。至於憲 法第 170 條所謂法律指立法院通過總統公佈者乃指國家法律，而與之 平行之地方自治法規因程序不同，另行規定於憲法有關地方權限與制 度部分，此觀諸憲法第 116、125 條明定省法規或縣單行規章與「國 家」法律牴觸者無效，如果法律是單一定義，則無須於憲法條文中特 別標明國家法律以示區別4。至於地方自治條例違反憲法平等原則這 一點，既然憲法已經承認各地方自治團體之自治立法權，則因應各地 區情況之差異，而制定有所差別的地方自治條例乃為憲法賦予地方自 主立法權時所預見並加以容認，因此各地方自治團體所訂自治法規之 差異乃為地方實施自主立法權之當然結果5，而無違平等原則之餘 地。國家為避免地方間立法結果產生過大差異，自得於國家法律為骨 架立法，訂定地方自治立法之界限，在該範圍內容許地方自主立法之 差異，以收因地制宜之效，反倒是國家法律未考慮各地方之差異性，
而強以法規就不同之地方自治團體為一致之規定，而未留給地方自治 團體自主立法之裁量空間，該國家法律可能因之牴觸憲法對地方自治 制度保障之要求，而有被評價為無效之可能。
就第二個法律保留的問題，即立法和行政權限劃分問題，其主要 問題點即在於地方自治條例的制定，是否必須有法律作為依據？而這 個就牽涉到議會（立法）和行政機關的關係。在德國法，因為德國為 聯邦國家，聯邦以下為各州，州以下為鄉鎮市。依法行政下之法律保 留原則行政權須受民意議會立法之節制。因此鄉鎮市議會如果是一般 所理解民意總合所在的議會時，則鄉鎮市行政和立法的關係就適用法 律保留原則；如果鄉鎮市議會（Gemeinderat）也是屬於行政的性質 時 ， 則 法 律 保 留 原 則 就 是 聯 邦 議 會 或 州 議 會 和 鄉 鎮 市 議 會
（Gemeinderat）之關係。德國於 1970 年代之聯邦憲法法院認為鄉鎮
3 學者亦有以憲法賦予省縣高度地方自治權之設計言，似應承認省縣於憲法授權範圍內，因實行地方自治 的必要，得以省法規或縣單行規章，限制人民之自由權利，而其依據為憲法第 109 條及 110 條而非基於 憲法第 23 條之規定。林紀東著，大法官會議憲法解釋析論，76 年 5 月，五南公司第 62－63 頁。
4 拙著，論地方自治法規，政大法研所，83 碩士論文，第 126 頁。
5 同上註第 201 頁。
市議會是經由民主程序選出代表所組成的議決機關，屬於立法的領 域，但聯邦憲法法院於 1989 年改變見解，認為鄉鎮市議會是行政的 一部分6，而這也是德國現在的通說7，鄉鎮市的行政機關包括了鄉鎮 市議會和市長。鄉鎮市議會既然是行政機關，其制定自治條例當然屬 於行政活動，而必須遵守法律保留之原則，也就是必須要有法律之授 權，而法律保留理論前提立法機關之議會僅僅及於聯邦議會和州議 會，並不包括鄉鎮市議會8。
就侵害保留而言，對於人民自由、財產的侵害地方自治條例必須 要得到法律的授權始得為之，因為制定自治條例本身是地方自治團體 的行政活動，其必須依法行政。而訂立規範的鄉鎮市議會和受規範的 鄉鎮市人民間並沒任何距離存在，個人的自由、財產平等就會受行政 的直接侵害，而基本權的限制必須由立法機關的議會始得為之，因此 只有聯邦議會或州議會始得限制基本權。另有認為有關人民基本權的 地位就其原則上或重要性問題的規範，應該以全國的民意為之，始具 有民主之正當性，鄉鎮市議會的民主程度尚不足以作為限制基本權的 依據。
在德國地方自治條例要限制人民的基本權必須有法律之授權，而 此又可分為二個問題加以討論，也就是是否由各州訂定鄉鎮市法就鄉 鎮市得制定自治條例即算是法律保留意義的授權規定？以及法律對 自治條例的授權是否須符合授權明確性的要求？就第一點州法律明 定地方自治團體得制定自治條例是否即屬授權？德國通說持否定見 解認為只及於地方自治團體的組織規範等內部事項，若要對人民之自 由、財產加以侵害或限制，則必須有個別法律予以授權始得為之9。 關於自治條例是否適用授權明確性原則，也就是對自治條例之授權是 否須其授權之目的、內容範圍應具體而明確，不得逾越母法，增加母
在德國地方自治條例要限制人民的基本權必須有法律之授權，而 此又可分為二個問題加以討論，也就是是否由各州訂定鄉鎮市法就鄉 鎮市得制定自治條例即算是法律保留意義的授權規定？以及法律對 自治條例的授權是否須符合授權明確性的要求？就第一點州法律明 定地方自治團體得制定自治條例是否即屬授權？德國通說持否定見 解認為只及於地方自治團體的組織規範等內部事項，若要對人民之自 由、財產加以侵害或限制，則必須有個別法律予以授權始得為之9。 關於自治條例是否適用授權明確性原則，也就是對自治條例之授權是 否須其授權之目的、內容範圍應具體而明確，不得逾越母法，增加母