之建立 之建立
第四節 自治權實效保障理論 自治權實效保障理論 自治權實效保障理論 自治權實效保障理論
第四節 第四節
第四節 自治權實效保障理論 自治權實效保障理論 自治權實效保障理論 自治權實效保障理論
憲法保障地方自治權的意義，在於保障地方自治團體有完整的自 治權限，同時具有防禦國家侵害的功能71。在憲法保障的程度內具有 廣泛的立法裁量權，同時又可防禦國家立法或行政行為對地方自治體 的侵害。我國雖然循德、日之學說採制度保障說，認為地方自治的制 度為憲法所保障，但就其保障範圍則委諸具體法律之規定，但不得侵 害地方自治團體之核心領域72，惟何謂核心領域其內容及範圍並不具 體明確，國家立法機關擁有廣泛的立法裁量權，可決定地方自治團體 權限的大小。因此制度保障理論雖不能否定其為通說的地位，但因其 內容抽象，不明確的缺陷，乃是不爭的事實。最近就地方自治權的憲 法保障問題，德國行政法院法官馬克斯、肯特 (Markus Kenntner)提 出了以主觀公權利為出發的「自治權實效保護理論」，以說明德國憲 法對地方自治權保障之意義73。
一、自治權實效保障理論之介紹
馬克斯、肯特認為德國對鄉鎮市74的制度保障具體的作法上，只 保障鄉鎮市作為地方自治的這種制度不能廢止，但對於個別鄉鎮市區 域的變更或合併、撤廢都沒有加以保障，因此在制度保障理論下，鄉 鎮市並不能發揮其防止國家侵害的功能，再加上原來有關於鄉鎮市的 權限範圍和事務分配，均由國家立法決定，而無法對抗國家立法的侵 害，整個制度保障理論的不完善非常明顯。因此肯特法官認為關於憲 法對地方自治的保障，應該從地方自治團體的主觀公權利來加以解 釋。
71 塩野宏，國と地方公共團體，有斐閣，行政法研究第 4 卷，第 22 頁以下。
72 關於制度保障說的理論介紹，見室井力 原野翹著，新現代地方自治法入門，第 2 版 法律文化社，2004 年 2 月 20 日第 2 版，第 13 頁。陳樹村 論地方自治法規，政大法研所碩士論文，84 年 6 月，第 39 頁 以下。
73 白藤博行著 自治權の實效的保護と國，自治體間の紛爭處理のあり方收錄於佐藤英善編著新地方自治 の思想，分權改革の法とレくみ，敬文堂，自治總研叢書 12，2002 年 9 月 20 日，初版，P170 頁以下。
74 德國為聯邦國家，邦以下即為鄉鎮市，而非像我國單一制中央以下尚有縣市，其下再設鄉鎮市，二者結 構不同，應予區分。
其認為德國基本法第 28 條第 2 項前段「各鄉鎮在法定限度內，
自行負責處理地方團體一切事務之權利，應予保障」75，這個規定雖 保障鄉鎮市地方自治團體的自治，但關於自治保障的內容，則必須依 法律來加以形成和具體化。基本法第 28 條第 2 項前段另含有法律保 留原則的要求，也就是該規定不僅是在說明地方事務的處理方法，更 在要求立法者對於鄉鎮市的事務，應賦予鄉鎮市就其事務有決定和形 成的裁量空間，不得無法律之依據而加以限制。這種對立法者的限制 和基本法第 14 條第 1 項所有權保障的規定相近，但是兩者本質不同。
關於所有權的保障，是憲法本身並未詳細規定，而由法律就其內容加 以具體化；但關於地方自治的保障則比財產權更進一步，它的概念和 實體的內容都已經由憲法就重要部分加以規定，其餘部分再由法律加 以補充。基本法第 28 條第 1 項前段，就有關地方的事項不僅規定了 空間及社會的要件，同時也授權鄉鎮市就地方自治團體所有的事務，
有依自己責任加以規範的權限，也就是說基本法第 28 條第 1 項前段 乃在保障鄉鎮市的全權限性和自己責任性，而具有統治主體的意義，
非法律所得任意加以侵害。
此外，為防止立法權對地方自治權限加以侵害，在憲法上的具體 管制基準，應該就是比例原則。但聯邦憲法法院就這個問題，在解釋 基本法第 28 條第 1 項前段的文義時，基於制度保障的理論，認為關 於制度保障的內容既然委諸立法者決定，為尊重立法者的立法裁量，
而放棄了比例原則對立法的管制。聯邦憲法法院，就地方自治部分，
另一個不適用比例原則的理由是，聯邦憲法法院將比例原則適用的領 域侷限在國家與私人間，認為關於行政組織間的權限區分並不適用比 例原則。但比例原則原係法治國的要求，該原則應該不只是適用於人 民基本權的領域，就國家活動的各種領域都應該有該原則的適用。實 際上基於歐盟指令（EGV）第三 b 條第三項，歐盟會員的活動都必須 遵守禁止過剩的原則即比例原則，事實上比例原則適用的範圍已經從 基本權領域擴展到組織法領域。比例原則以往被認為只適用於基本權
75 中文譯文見司法院印行，德國聯邦憲法法院裁判選輯(十)附錄，91 年 12 月出版，第 270 頁。
的領域而不適用在組織法中，主要的理由是認為在組織法中，因行政 一體，沒有辦法像國家與個人一樣，是兩個獨立主體間之關係。但適 用比例原則的前提，並不是基本權的被侵害而是主觀法律地位的被侵 害，也就是憲法所保障的主觀上法律地位受侵害。立法行為如果要對 憲法所保護的主觀法律地位加以侵害，就必須具有特別的理由及充分 正當的必要性，始得為之。這也是憲法上被保護的法益要被限制時必 須要符合比例原則的理由。德國聯邦憲法法院雖然明白表示，比例原 則只適用於個人權利自由的領域，並不適用在聯邦和州的權限爭議 中；但憲法所保障的法律上地位不僅僅是針對個人的生命、自由、財 產，在特定的領域中，例如教會、大學、廣播，憲法也都如同私人般 對於其法律上地位加以保障，對於地方自治也是一樣。地方自治和基 本權一樣，憲法對之加以保障，乃在確保地方自治團體得與國家保持 相當的距離，用以限制國家的權力，免於受國家侵害。這種憲法所保 障的主觀上法律地位，都是在限制立法者的權力，立法時若欲加以侵 害，都應該限於必要且最小的限度內，而有比例原則之適用76。 二、自治權「憲法直接保障權利」之觀點
傳統制度保障說的界限問題，透過制度的法主體保障，客觀的法 制度保障與主觀的法地位保障等學說的開展，以及司法裁判的修正，
制度保障理論的界限問題已逐漸被克服。如前所述，肯特法官為克服 制度保障理論，將自治核心領域的內容委由立法裁量，導致對地方自 治侵害的理論上缺失，而將基本法所賦予鄉鎮市之自治權，解釋為是
「依憲法而直接保障的主觀上法律地位」，意圖透過司法來保護地方 自治團體的自治權不受法律的侵害；也就是以所謂「權利保護的觀點」
來說明憲法保障地方自治規定的目的。其指出憲法所保障的法律上地 位不只是在個人自由領域，在其他領域為特定目的憲法也都給予相同 法律上地位的保障。因為這種自治權限的保護和個人基本權的保護都 具有共通的目的，都在確保國家和地方自治團體的距離，限制國家的
76 白藤前揭文，程明修，針對地方自治「內部法律關係」與「外部法律關係」監督措施的行政訴訟，中央 法學學刊第 11 期 113 頁以下。
權力。立法者必須尊重地方自治團體這種直接由憲法所保障的法律上 地位，如果對這種憲法所直接保障的地位加以侵害，即屬違憲。在德 國公法學的發展過程中，都是以國家和個人間關係的討論為主軸，並 非以國家組織或機關相互間的關係為重心，這種二分法到現在是否妥 當實在有必要加以檢討。德國基本法第 28 條第 1 項前段，不僅在保 障地方自治的範圍，同時就其所擁有的權限，也具有要求司法裁判保 護的防禦功能。得要求行政裁判的主體不只是人民，地方自治團體或 其他的公法人，在遭受國家組織或機關侵害時，也都具有請求裁判的 權利：賦予鄉鎮市的自治權，事實上就是賦予鄉鎮市主觀上的法律權 利。凡有權利必有救濟，實體上被保障的權利，必須有提起訴訟救濟 的程序上權利，這樣權利的保障方屬完整。不同法主體間（國家和地 方自治團體）的關係，應該被定性為「外部法律關係」77得為司法之 救濟，所餘者僅是訴訟類型的選擇而已。
三、自治權實效保護理論和行政裁判觀的變化與法律關係論之展開 國家對地方自治團體為行政監督措施，該措施的屬性為何，攸關 地方自治團體司法救濟問題，關於這個問題向來有二個對立的見解：
第一種見解：是從傳統行政體系內部關係與外部關係的立場出發。傳 統公法學上都是以公私法，及內部關係與外部關係為主要結構，而連 帶影響到救濟制度。在行政的內部關係上，受到所謂特別權力關係理 論的影響，原則上只能透過內部的機制解決紛爭，而無訴求司法救濟 的可能，只有外部法律關係才有救濟之途。傳統上地方自治團體和國 家的關係都被視為內部關係，也就是行政主體相互間的法律關係，這 種關係和私人與行政主體間之關係不同，前者屬於行政的內部關係，
後者則屬於外部關係，例外的在行政主體立於與私人相同地位時，二 個行政主體間的糾紛才能提起救濟。現代行政訴訟體系，是為保護私 人受裁判的權利而設計，行政主體並不在保護範圍內。撤銷訴訟是以 保護私人主觀的權利為目的，如果地方自治團體公權力的行使已經侵
後者則屬於外部關係，例外的在行政主體立於與私人相同地位時，二 個行政主體間的糾紛才能提起救濟。現代行政訴訟體系，是為保護私 人受裁判的權利而設計，行政主體並不在保護範圍內。撤銷訴訟是以 保護私人主觀的權利為目的，如果地方自治團體公權力的行使已經侵