法審查
第三節 日本地方自治法規是否牴觸法規之判斷基 日本地方自治法規是否牴觸法規之判斷基 日本地方自治法規是否牴觸法規之判斷基 日本地方自治法規是否牴觸法規之判斷基 準 準準
準
第一目第一目第一目
第一目 日本之法制日本之法制日本之法制日本之法制
日本有關地方自治之憲法規定，僅有第 92 至 95 條等 4 條規定。
第 92 條規定「有關地方自治團體之組織與運作，本於地方自治之本 旨，由法律定之。」，第 93 條規定：「一、地方自治團體依法律規定，
設議事機關之議會。二、地方自治團體之首長、議會之議員及法律所 特定之官員由地方之住民直接選舉之。」，第 94 條：「地方自治團體 有管理財產、處理事務、執行行政之權能，在法律所定之範圍內得制 定條例。」，第 95 條：「依法律之規定，而產生僅適用於某一特定地 方自治團體之特別法規定時，在未得該地方自治團體住民投票之過半 數同意前，國會不得予以制定。」64。
該國憲法並不若我國憲法對地方自治團體之規定多達 22 條，對 地方自治團體之組織、人民之權利、法規之效力均有詳細之規定，同 時於第十章規定中央、省、縣之權限，明文保障省、縣地方自治團體 之自治事項。該國憲法僅明定地方自治之原則，其餘則均委由國家法 律之規定。我國憲法於增修後關於省縣自治雖可不受憲法第 108 條第 1 項第款省縣自治通則、第 112 條至第 115 條及第 122 條省、縣民代 表大會、省自治法、縣自治法等程序之限制，而更接近單一國制，此 確較符合目前我國實際法效所及之範圍。
但關於憲法第十章中央與地方事權之劃分，對省、縣自治事權予 以憲法保障之聯邦制架構仍然存在，因此於解釋我國中央與地方之相 關問題時，仍不得一味屈就現狀，而無視憲法之明文。以地方法規之 效力言，我國省縣之自治事項為憲法及法律所明文保障，與日本僅受 法律之保障不同。法規規範的對象為法規之主要內容，因此某事項是
64 . 岩波判例基本六法，平成四年版，第 63 頁。
否屬於地方得制定法規予以規範之事項，乃成為該地方法規得否制定 之前題，換言之，地方法規應係針對地方之事項方得加以制定；從而，
地方之事務乃成為地方法規之內在界限。此外，地方法規規範之對象 係屬憲法、法律所保障之自治事項，或係由法律、省法規、縣規章所 賦予之事項，對地方法規之效力即有不同之結果。欲判斷地方法規與 中央法律、省法規、縣規章之效力，首應審究者，乃其規範之事項係 屬憲法、法律、省法規或縣規章所保障，其次再探究與法律、省法規、
縣規章有無衝突，此種地方事項受何層次之法規保障乃構成地方法規 之外在界限。在探討中央法規與地方法規之衝突時，不能不加以注意 此種地方事項之歸屬定性與憲法上對自治事項保障規定之差異，此於 介紹日本地方法規與中央法規間之關係時，首應先予敘明者。
依日本地方自治法第 2 條第 2 項規定：「普通地方自治團體，除 處理該團體之公共事項或依法律或基於法律之命令而屬於地方公共 團體之事項外，並得處理該區域內不屬於中央事權之其他行政事項。」
65，依此規定地方自治團體之事權，可區分為三種：第一、公共事項；
第二、依法律或基於法律之命令而屬於地方自治團體之事項，即委任 事項；第三、該地方自治團體區域內，不屬於中央事權之其他行政事 項，即行政事項於 2000 年地方自治法修法後改成自治事務和法定受 託事務。依同條第 15 項規定:「地方自治團體，處理其事項不得違反 法令。又市町村及特別區，處理事項不得違反該都道府縣條例。」；
第 16 項規定：「地方自治團體違反前項規定者，無效。」，依此規定，
日本地方自治團體之法規非但不得違反國家之法律且不得違反國家 之命令。同法第 14 條第 1 項：「普通地方自治團體，就有關第 2 條第 2 項之事項，於不違反法令之範圍內，得制定條例。」第 15 條第 1 項：「普通地方自治團體之首長，於不違反法令之範圍內，得就屬於 其權限之事項，訂定規則。」。
準上所述，日本地方自治團體之法規不得牴觸國家之法令，違反
65 所謂依法律之命令在日本地方自治法稱為政令，其所指乃由內閣（相當於我國行政院）基於委任立法 所發布之行政命令，不包括各省（各部會）所發布之命令。見張炳楠、蔡信重 著，日本地方自治制 度，臺灣省民政廳，62 年 9 月初版，第 38 頁。
者，無效。都道府縣條例與市町村條例處於平等地位，並無優劣之別，
但有關行政事項，則以都道府縣為優先。都道府縣條例，對於市町村 行政事項，得創設必要之規定以統一市町村就行政事項之規定，市町 村條例違反該統制條例者，無效66。其地方法規規範事項有來自法令 之委任，其條例又規定不得牴觸國家法令，關於行政事項次級之市町 村地方自治團體所定之條例又不得牴觸上級之都道府縣統制條例，層 層節制不得逾越，落實法律優位原則。
第二目 第二目第二目
第二目 法律先占論法律先占論法律先占論法律先占論
日本地方自治團體所定之條例，不得違反國家之法令，已如前 述。但該國之學者乃就地方之條例與國家法令規範內容之不同，區分 出地方之條例，違反與不違反法令二大類，以下即分別加以論述67：
壹、認為不違反法令之情形
認為不違反法令者，雖有各種情形，惟典型者則有如下列所舉各 項：
一、對於並無任何國家法令加以規定之事項所訂定之條例
某一事項並無任何國家法令加以規範，地方之條例對這種在國家 法令上完全空白之事項加以規範時，該條例應即無違反法令可言。在 日本實務上關於此種條例有防止腳踏車失竊條例、青少年保護育成條 例等。在判斷地方之條例是否屬於此種情形時，不能只以國家法令並 無任何規定，即認為就是國家法令空白的狀態，還須特別注意，該事 項之性質是否屬於地方自治團體之事項，若該事項之性質屬於中央之 事項，而無特別之法令委由地方處理時，雖該事項國家法令是完全空 白之狀況，地方自治團體亦不得加以規定。
66. 同上註第 67 頁。
67 以下之分類以日本成田賴明教授之分類為主要基礎，見成田賴明著，法律與條例，收錄於室 井力編，地方自治，三省堂，1980 年 1 月 10 日，第二刷發行，第 110 頁以下。
再者，地方雖在國家法令處於空白之狀況下訂定適法之條例，但 其後，關於該事務因法令的制定或修改而使該事項成為國家事務或國 家法令對該事項為特別之規定時，究應如何處理？此乃產生條例是否 應予改廢的問題。典型的事例乃有關於規範公害而制定的各種地方條 例，因中央公害法令的逐漸完備而生該類條例是否應加以改廢之問 題？
如日本在空氣污染防治法制定前，東京都即制定有廢煙防治條 例，空氣汙染防治法制定後，該條例與該空氣污染防治法之關係為 何，乃時常被加以討論。日本學者基於某地區之地方自治團體，對該 地區的實際狀況最為了解之原則，而主張國家基於國家全體之觀點訂 定法令時，應對地方自治法規之規定加以尊重68。
此外，關於某事項法令上是否空白時，未必就與該事務的性質完 全一致。通常某事務有國家法令規範時，其事務大多為國家之事務，
但屬於地方自治團體的事務卻受國家法令規範的情形也不少，不得誤 解為所有國家法令加以規定的事務就是國家的事務。
二、某條例所規範的事項雖與國家法令規範的事項一致，但該條例與 國家法令卻有不同之目的時，該條例亦被認為不違反國家法令。
典型的事例是有關日本各地方所制定的家犬取締條例，這類條例 就其規範客體是狗來說，與狂犬病預防法是相同的；但狂犬病預防法 是為了預防狂犬病的發生、蔓延及撲滅該項疾病的目的而制定，但家 犬取締條例，則是為了防止犬隻對人畜直接產生危害之公益上的目 的，所課予人民之義務。在解釋上這種條例因與國家法令有不同的目 的，故雖其規範客體物相同，亦不認為條例違反國家法令而無效。
三、某條例雖與國家的法令有相同之規範目的，但在相同的目的下，
地方之條例對國家法令規範範圍外之事項加以規定時，並不被認 為違反法令。（橫出條例）
國家法令雖對某事項為一定範圍之規範，但在該法令規範並非十
68 秋田周著，條例與規則，現代地方自治全集六，平成元年 9 月 25 日再版發行，第 150 頁。
分完備之情形下，可否由條例為較國家法令更為嚴格之規定，可能有 不同之看法。但某地區有無另外以條例加以規定之必要，應以該地方 所在地之地方自治團體能為最適當之判斷，因此，沒有理由不對地方 自治團體條例制定的必要性和合理性加以承認。故基本上對地方自治 團體條例制定權之範圍應採較寬容之解釋態度69。
在日本之例子有：冷凍水果販賣業之取締條例（對不屬於食品衛 生法所公告之特殊食品由地方為特別之規定）、金屬屑業條例（對不 屬於古物範圍之廢五金，有關其營業與交易之地方特別規定）等。最 近則是有關公害防治方面的法律與條例最為常見。向來關於條例和法 令間的關係，對於依條例對法令為更嚴格的規範或對已有國家法令規 範的事項再為更深入的規定，都採取較消極的態度；但在公害問題方
在日本之例子有：冷凍水果販賣業之取締條例（對不屬於食品衛 生法所公告之特殊食品由地方為特別之規定）、金屬屑業條例（對不 屬於古物範圍之廢五金，有關其營業與交易之地方特別規定）等。最 近則是有關公害防治方面的法律與條例最為常見。向來關於條例和法 令間的關係，對於依條例對法令為更嚴格的規範或對已有國家法令規 範的事項再為更深入的規定，都採取較消極的態度；但在公害問題方