故意與意圖

第一項 背信罪的故意與不法意圖

背信罪之故意，包括直接故意與間接（未必）故意，行為人須對於本罪之 客觀要件的事實有所認識而意欲為之。就認識的部分，行為人對於違背任務內 容之客觀事實之認識，性質上屬於事實之認識。而對於自己行為任務違背性之 認識，則有認其為違法性之認識，有認其為事實之認識。就自己行為有否違背 任務，主要以民事關係為斷，且性質上屬於刑法評價之對象，而與規範本身無 關，故應認其為事實之認識。就意欲的部分，如僅因處理事務怠於注意，致其 事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為。

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絕大多數的財產犯罪，均以行為人特定不法意圖為構成要件，也可以說是 行為人的主觀構成要件超出客觀構成要件所規定事實情狀的犯罪類型。⁵⁴⁸不法 意圖要件在董事違反善良管理人注意義務的情形下，格外具有意義。受任人被 委託處理委任人的財產事務，為謀求委任人經濟上的最大利益，往往需從事具 有一定風險的行為。如果最後風險實現而造成委任人的損失，以善良管理人注 意義務的角度而言，客觀上一般的理性受任人不會採取同樣的風險行為，因此 行為人可能已經具有抽象輕過失。同時因為受任人對於該風險行為的實施具有 認知和意欲，所以在主觀上也可能已經具有違反任務的故意。若不以特殊不法



546 民法第 188 條規定採僱用人推定過失責任，或稱為中間責任，為目前我國學說上之通說。參

見王澤鑑，前揭註543，頁 556；孫森焱（2014），《民法債編總論（上）》，修訂版，頁 295-299，台北：三民；鄭玉波（2014），《民法概要》，修訂 14 版，頁 130，台北：東大。

547 最高法院22年度上字第3537號刑事判例：「背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己

或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處 理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之 行為。」

548 黃任顯、林志潔（2011），〈背信罪不法意圖要件之機能及其反證〉，《萬國法律》，175

期，頁16。

意圖限縮背信罪的成立，行為人民事債務不履行或侵權的行為將被視為刑事犯 罪行為。⁵⁴⁹

背信罪行為人的不法意圖，是指在故意以外，尚須有為自己或第三人不法 之利益或意圖損害本人的利益之意圖，亦即須具有獲利意圖或損害意圖。所謂 獲利意圖，即為自己或第三人不法利益之意圖，第三人係指除行為人及使其處 理事務之本 人以外之其他人。背信罪擇一處罰行為人主觀上的獲利意圖，其實 已經超出背信罪客觀構成要件的範圍，因為行為人的獲利並不必然導致被害人 的損害，因此背信罪在罪質上其實具有圖利罪和毀損罪的「雙重性質」。⁵⁵⁰這 也印證本文前述背信罪是以破壞基於信賴的委任關係侵害被害人財產利益的主 張。

至於所謂的利益，學說上曾有認為不以財產利益為限，即身分上利益亦包 括在內。⁵⁵¹但背信罪是侵害財產法益的犯罪，是以行為人的意圖自應以財產上 之利益為限。所謂損害意圖，即為損害本人利益之意圖。本人係指使行為人為 其處理事務之人。若本人利益之受損害乃基於正當原因，例如：為本人利益為 一定行為，緃然在結果上造成本人之損害，行為人因缺乏犯罪的不法意圖要件 而不成立背信罪，⁵⁵²這也是背信罪存在不法意圖的意義之一－避免國家以刑罰 的方式過度限制受任人處理事務的裁量空間。⁵⁵³

最後的問題是，不法意圖的認定。英國法上濫用身分詐欺及美國法上誠信 服務詐欺及其加重處罰，都不以財產侵害結果為要件的設計，事實上受到許多 批評，主要是刑罰範圍過於廣泛、民刑事責任界線模糊等。若欲在其現行法條 規定上尋求解決之道，那麼大概就是行為人的主觀要件：指向財產侵害的故意



549 黃任顯、林志潔， 同前註，頁 19。

550 林山田，前揭註 439，頁 487。

551 甘添貴，前揭註 439，頁 367。

552 最高法院 30 年度上字第 1210 號刑事判例：「刑法第三百四十二條之背信罪，以有取得不法 利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，

並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪。」；最高法院 53 年度台上字第

2429 號刑事判例：「刑法第三百四十二條第一項之背信罪，必須違背任務之行為，具有為圖取 不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並 非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪。」

553 黃任顯、林志潔，前揭註 548，頁 18。

害的意圖，利益和損害都比必須與財產有關，而所謂財產則包括有形財產和無 形財產，而判斷的標準在於行為人是否出於善意。然而由於行為人主觀要件必 須以客觀上存在的證據證明，且往往不存在直接證據，所以法院也常以間接證 據證明行為人的不法意圖，例如：不實陳述。然而這些用以證明行為不法意圖 的間接證據，通常都是不法行為本身，使得主觀上的意圖要件無法發揮預設中 的限定處罰範圍的功能。

以違背任務行為認定行為人不法意圖的情形，也經常發生在我國的審判實 務中。例如：以農會辦理貸款業務的職員，違反農會內部貸款規定，規避放款 總額限制，違反善良管理人注意義務，意圖為第三人不法利益，成立背信罪。

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為了避免這種循環論證式的構成要件判斷，本文認為，除非違背任務之行 為本身即可顯示行為人有圖自己或第三人利益或損害本人之意圖，否則除了違 背任務行為本身以外，行為人在客觀還必須有「與財產法益為目的之不法意圖 相關」的行為，才能證立行為人背信罪的不法意圖。舉例而言，縱使受任人未 依委任人之指示，將委任人的錢存放在甲銀行，卻放在存款利率較低的乙銀行，

造成委任人受有不能獲取較高利息的期待利益的損害，也不能即認為受任人成



554 最高法院98年度台上字第6819號刑事判決：「甲○○、乙○○○與歐章錦、林明珠（二人均經原 審判刑確定）依序原為觀音鄉農會之總幹事、信用部主任、調查員及放款經辦人。甲○○受該農 會之委託，依農會法第三十一條規定秉持理事會決議執行職務，向理事會負責。乙○○○職司借 款人、保證人之徵信及擔保品估價之覆核。歐章錦職司借款人之信用調查及擔保品之估價。林 明珠職司放款資料之彙整及初核意見之簽擬、呈核，均為為他人處理事務之人。其等四人於承 辦貸款時，除依法令及該農會之相關規定詳為審核外，並應盡善良管理人之注意義務，竟共同 意圖為第三人不法利益之概括犯意，明知附表一所示三十三位借款人，有分戶設於同址，且有 設籍未久即以同一擔保品、相同保證人之情，顯係陳良現、陳良發、陳良欲、胡冠林及「闕姓」

成年男子等為首之「羅斯國際開發有限公司」（下稱羅斯公司）所借用，以規避放款總額限制 之人頭戶；又依觀音鄉農會信用部管理辦法第十一條規定，「對每一會員及其同戶家屬」放款 總額，不得超過農會信用部前一年度決算淨值百分之二十五；該農會自七十九年度起三年度對 同一會員及其同戶家屬放款總額各不得超過新台幣（下同）一千五百萬元、二千八百萬元及三 千萬元。竟自八十年八月二十七日至八十二年七月二十九日止，竟未依該農會之相關規定詳為 審核，即由歐章錦就擔保品為徵信、估價後，交由林明珠簽稱「申請人符合貸款條件、保證人 提供擔保物價值足夠，是否准以貸放？呈請核示」等詞，呈由乙○○○轉呈甲○○定奪，乙○○○、

甲○○明知上情，亦加核定，致各該借款迄九十六年十二月三十一日止，尚有六億四千三百二十 一萬九千二百零一元之本金未獲清償（詳如附表二所示），而生損害於觀音鄉農會。」

立背信罪，受任人必須有將委任人的錢存進自己在乙銀行的帳戶中等足以展現

556 參見最高法院104年度台上字第1863號刑事判決：「查：（一）農業金融法第三十九條第一

項規定之信用部或全國農業金庫負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害信用

司負責人對該商業決策都具有認知和意欲，因此也被認為在主觀上具有違背職 務的故意，復以將公司所負擔之連帶損害賠償責任之風險納入特別背信罪保護 範圍，使得公司負責人和職員本應屬於民事上債務不履行或侵權之行為成為刑 事上的犯罪行為，實則過度保護公司求償權而踰越刑罰必要性。

在特別背信罪的情形，本文仍認為，除非違背職務之行為本身即可顯示行 為人有圖自己或第三人利益或損害本人之意圖，否則除了違背職務行為本身以 外，行為人在客觀亦必須有「與財產法益為目的不法意圖相關」的行為，才能 證立行為人特別背信罪的不法意圖，特別是在違反善良管理人注意義務的情形 更應如此。舉例而言，銀行經理違反銀行內部規定，授與超額的信用貸款予不 符合相應資格的人，客觀上因為冒險融資之決定可能造成銀行無法回收貸款而 形成呆帳造成銀行損害，行為違反善良管理人注意義務而可能被認為違背職務，

在特別背信罪的情形，本文仍認為，除非違背職務之行為本身即可顯示行 為人有圖自己或第三人利益或損害本人之意圖，否則除了違背職務行為本身以 外，行為人在客觀亦必須有「與財產法益為目的不法意圖相關」的行為，才能 證立行為人特別背信罪的不法意圖，特別是在違反善良管理人注意義務的情形 更應如此。舉例而言，銀行經理違反銀行內部規定，授與超額的信用貸款予不 符合相應資格的人，客觀上因為冒險融資之決定可能造成銀行無法回收貸款而 形成呆帳造成銀行損害，行為違反善良管理人注意義務而可能被認為違背職務，