第四章 我國法上董事違反受託義務之刑事責任
第四節 結果
第一項 背信罪
一般認為背信罪「致生損害於本人財產或其他利益」，係指對本人之整體 財產造成損害的結果或危險。財產損害雖不限於委任財產，也不需有具體確切 的數額，但仍須與基於委任關係所保護的財產利益具有一致性的關係。529這與 背信罪本質上處罰的是行為人破壞與財產事務相關的委任關係有關。問題在於
「致生」和「損害」應如何解釋。
在致生的部分，因為背信罪有處罰未遂犯，因此可以理解為背信既遂罪是 財產法益實害犯，而背信未遂罪則是財產法益實害的危險犯。在損害的部分，
基於背信罪是侵害個人整體財產法益的觀點，財產損害原則上應依「結算原則」
予以計算，亦即比較行為前與行為後被害人的財產總值，視其有無價額減損以 判斷財產損害是否發生。530
而損害的計算原則上應以「純粹經濟觀點」531或「法律經濟綜合觀點」532 來判斷。舉例而言，在違法授信的情形，核准信用貸款與明知無力清償者之行 為，雖就法律觀點，銀行對於借貸人之債權在法律上仍舊存在，故銀行之財產 難謂已有損失，但就經濟觀點，該筆貸款因借貸人之無還款能力將成無法清償 之呆帳，事實上即為銀行財產之損害。533
損害包括積極損害和消極損害，亦即積極侵害現有財產和消極妨害現有財 產之增加或喪失日後可得之期待利益。534在積極損害方面，比較容易產生的是
529 林山田，前揭註 439，頁 485-486。
530 許恒達，前揭註 460，頁 86；盧映潔，前揭註 460，頁 743。
531 甘添貴，前揭註 439，頁 366。
532 林山田，前揭註 439，頁 484。
533 最高法院98年度台上字3501號刑事判決：「原判決既認定其附表一編號五、十五至十八、二
十四、二十五所示之申貸案，催收人員已簽具各該案之申貸人、保證人之貸款繳息不正常；保 證人貸款、保證他人之貸款、申貸人、保證人於他行庫貸款有逾期紀錄或申貸人之年度所得與 借款金額顯不相稱，具債信不良情形（見原判決第二十二、三十四至四十、四十八、四十九 頁），乃各該承辦人員無視該情形，仍予審查通過貸款。能否謂無違背職務？均饒有研求餘 地。」
534 林山田，前揭註 439，頁 484；盧映潔，前揭註 460，頁 743-744。
結算原則的問題。在消極損害方面，因為期待利益視尚未實現的財產利得，在 未來能否成就還必須視後續條件是否成就，因此必須具有相當具體的可能性和 確定性者，或是當事人間法律關係具有極強的保障效力，期待利益才能被納入 結算中。如果期待利益的來源，僅為當事人間初步的合意，對於細節或具體交 易條款都尚未完成磋商，縱使已經形諸於文字，仍然只是被害人主觀上期盼的 未來利益，不能被認為是期待利益而納入財產結算。535
535 許恒達，前揭註 460，頁 87-88。
第二項 特別背信罪
特別背信罪以會經濟制度為保護法益，因此成立特別背信罪之行為的可罰 性，即來自於對社會經濟制度的破壞。在立法技術上，侵害制度法益的罪名存 在行為犯或結果犯兩種可能的選擇。事實上，證券交易法特別背信罪在 100 年 修正以前即被認為是行為犯的立法。不過行為犯是基於多數人共同的社會經驗 認為行為的實行必然造成法益侵害的結果，也就是構成要件該當性即能表徵法 益侵害的立法，例如：刑法第 238 條重婚罪。在特別背信罪的情形，就必須是 假設某種行為的實行對於社會經濟制度的順利運作必然造成侵害。除非將特別 背信罪預設為只處罰某種行為，否則在法律明確性的要求下，實際上很難想像 有某一種表達方式可以涵蓋所有公司負責人或職員破壞社會經濟制度的行為。
現行法下的特別背信罪也全部都是結果犯的立法，也印證了此一說法。
接下來的問題是，所謂公司整體財產損害結果應如何解釋。誠如上述，特 別背信罪的行為客體都有集合眾人之財產的特色，行為人所侵害的不只是這類 公司的財產，更可能擴張到不確定範圍的廣大投資人或存款戶等制度參與者的 財產。536單就法條而言，規定特別背信罪須有損害結果，似乎是屬於實害犯的 立法，不過如此一來對於社會經濟制度的實害又該如何認定即為問題。
雖然超個人制度法益仍然與個人法益有所關聯，但對社會制度的破壞根本 上難以具體呈現，故對於制度的實害往往也只能寄託於其他具體可見的實害結 果上，537而個別的具體實害結果反倒只能形成對於制度的危險。同時，社會制 度的整體法益通常具有不可替代性、不可再生性、或無法迅速復原等特徵，以 危險犯作為保護社會制度法益的立法技術，具有以刑罰前置化保護嚴重的法益 侵害的重大意義，也可以被理解為「以個人法益的實害作為超個人社會制度法 益的危險」，不過對於個別的個人法益的實害，不當然能夠直接等同於這類型 超個人社會制度法益的危險，所以應容許行為人舉反證證明危險的不存在，亦
536 曾淑瑜，前揭註 422，頁 194。
537 關於整體法益受到實害的認定，學者 Roxin 認為，並不需要整體機能喪失才叫做實害，個別 行為作成時，超個人法益已經受到受到「點狀的」實害。這種說法的問題是混淆「義務違反」
和「法益侵害」，且在此脈絡下個人法益和超個人法益的實害在判斷上無法區分。詳見鍾宏彬，
前揭註429，頁 273，註 207。
即具體危險犯。因此套用在特別背信罪中，也就是以對於公司整體財產的損害 結果，作為認定社會經濟制度破壞的「具體危險」。從而在個案中，仍然需要 判斷公司整體財產是否受到損害，也應容許行為人舉反證證明社會經濟制度並 未受到破壞。
回到特別背信罪保護社會經濟制度的觀點，基於刑法的法益保護性和最後 手段性，如果行為所造成的危害之量極微小時，特別是涉及在環境法益、經濟 或金融法益時，經常並不將其視為符合構成要件該當性，從而否定其法益侵害 的特性。538在特別背信罪的情形，如果行為沒有造成公司損害達相當的量，則 是否仍能認為成立特別背信罪不無可疑。因為如果損害是可以被公司自己吸收 或處理，未必會影響存款戶或投資人的財產利益，進而也不會對社會經濟制度 造成影響。這樣的觀點，從證券交易法特別背信罪的修正也可以看出一些端倪。
證券交易法第 171 條第 1 項第 3 款之規定，基於「凡有違背職務或侵占公 司資產的行為，不論背信、侵占之情節如何輕微，一律以第一項之重刑相繩，
尚有未妥。爰參考德國刑法第二百六十六條規定及日商法第四百八十四條規定 等立法例，與學者對於背信罪本質為實害結果犯之看法，以及參酌洗錢防制法 第三條第二項序文規定該項各款所定之罪，其犯罪所得在新臺幣五百萬元以上 者亦屬重大犯罪之規定，於第一項第三款增訂致公司遭受損害達新臺幣五百萬 元之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵的理由539，於 100 年 12 月 12 日修正為與其他特別背信罪相同的結果犯之規定，更進一步以
「致公司遭受損害達新臺幣 500 萬元」為要件，始適用證券交易法第 171 條第 1 項之 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 1000 萬元以上 2 億元以下罰金之重 刑。若董事、監察人或經理人違背其職務之行為或侵占公司資產之行為未致公 司遭受損害未達新臺幣500 萬元者，則回歸刑法第 336 條侵占罪及第 342 條背 信罪之規定處罰。基於本文上述法益侵害之量的觀點，證券交易法特別背信罪 的修正說明，雖混淆背信罪與特別背信罪的本質，但對於新增致公司損害達
538 熊琦（2009），《德國刑法問題研究》，頁 27-30，台北：自刊。
539 參見本條修正說明。
害未達「定量」時，行為並不具有特別背信罪的實質違法性。
本文認為以公司財產損害額達定量，作為社會經濟制度遭破壞的危險確有 其必要性，而該 500 萬元的設定固然是立法者的選擇，但其合理性仍有待檢驗。
依據 93 年 8 月 26 日發布施行之檢察機關辦理重大經濟犯罪案件注意事項第 2 點規定：「下列案件為重大經濟犯罪案件，適用本注意事項之規定：（一）犯 下列各目之罪，犯罪所得或被害金額達新臺幣五千萬元以上，或被害人數達五 十人以上，足以危害社會經濟秩序者：……證券交易法第一百七十一條、第一 百七十四條之罪。……銀行法第一百二十五條、第一百二十五條之二、第一百 二十五條之三、第一百二十七條之二第二項之罪。……金融控股公司法第五十 七條至第五十八條之罪。…信用合作社法第三十八條之二、第三十八條之三、
第四十條之罪。……農業金融法第三十九條、第四十條之罪。（下略）」， 540 似乎認為需符合犯罪所得或被害金額 5,000 萬以上、被害人數 50 人以上之一，
才能被認為是足以危害社會經濟秩序者。不過就現代金融機構之規模而言，
5,000 萬元相對來說僅為公司資產的一小部分，該注意事項未將公司規模、資本、
償債能力等真正可能涉及社會經濟秩序破壞的選項納入考量，似有不周。就此，
我國現行對金融機構吸收各類存款及其他各種負債法定準備金制度，或許可以 作為特別背信罪中公司財產損害達定量的參考。不過現行法定準備金制度係依 各金融機構以當月的存款與負債為計算基礎，固然更能反映機構承擔或吸收損
我國現行對金融機構吸收各類存款及其他各種負債法定準備金制度，或許可以 作為特別背信罪中公司財產損害達定量的參考。不過現行法定準備金制度係依 各金融機構以當月的存款與負債為計算基礎，固然更能反映機構承擔或吸收損