第四章 我國法上董事違反受託義務之刑事責任
第二節 背信罪與特別背信罪之保護法益
刑法第 342 條背信罪規定，「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法 之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產 或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
（第一項）前項之未遂犯罰之。（第二項）」由此可知，背信罪以「為他人處 理事務而違背任務」之行為、「致生損害於本人之財產或其他利益」之結果、
「為自己或第三人之利益或損害本人之利益」之意圖等為構成要件。
相較於銀行法第125 條之 2 第 1 項規定、金融控股公司法第 57 條第 1 項、
信用合作社法第38 條之 2 第 1 項等特別背信罪規定，除行為主體不同之外，皆 以「違背職務」之行為、「致生損害於公司財產或其他利益」之結果、「為自 己或第三人之利益或損害本人之利益」之意圖等為構成要件。而證券交易法第 171 條第 1 項第 3 款特別背信罪，423在主為主體部分，排除上述特別背信罪所規 定之公司職員，而僅限於公司之董事、監察人、經理人，並規定以公司損害達 500 萬元以上為要件以外，也以違背職務」之行為、「致生損害於公司財產或 其他利益」之結果、「為自己或第三人之利益或損害本人之利益」之意圖等為 構成要件。而特別背信罪之刑度則皆為3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新 台幣（下同）1000 萬元以上 2 億元以下罰金，如其犯罪所得達 1 億元以上者，
處7 年以上有期徒刑，得併科 2500 萬元以上 5 億元以下罰金。
證券交易法上的特別背信罪比起背信罪或是其他特別背信罪，以公司財產 損害需達 500 萬元為特別要件，424但是刑度仍與其他特別背信罪一樣，都比背 信罪高出 5 年有期徒刑，足見特別背信罪中構成要件結果之財產損害的多寡並
423 證券交易法第171 條第 1 項第 3 款：「有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，
得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人 或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受 損害達新臺幣五百萬元。」
424 最高法院104年度台上字第1067號刑事判決：「證券交易法第一百七十一條第一項第三款規
定：『已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而 為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新台幣五百萬元。』係屬刑法侵占及 背信罪之特別規定，並以致公司遭受損害達五百萬元為其特別要件。除其特別規定外，其犯罪 之構成要件，仍與刑法侵占、背信罪之要件相同。」
非造成與背信罪刑度不同的因素。簡言之，背信罪與特別背信罪主要的差異，
即在於「行為客體」、「行為主體」。
特別背信罪的行為客體限定為銀行、金融控股公司、信用合作社、公開發 行公司等，須和各該特別背信罪的行為主體合併觀察才有意義。背信罪係因身 分關係而成立之犯罪，行為主體限定為基於委任關係為他人處理事務的人，屬 於純正身分犯的立法，425亦即對行為主體設定一定的範圍，例如：特定資格、
身分或其他特定關係之人，為構成要件行為才會成立的犯罪。在此等犯罪中，
行為主體資格或身分是創設行為不法內涵的要素，426也就是說只有因委任關係 為他人處理事務的人才可能造成背信罪的法益侵害。
證券交易法特別背信罪的行為主體限定為公開發行公司董事、監察人、經 理人以外，其他特別背信罪的行為主體也皆限定為公司負責人或職員，學說實 務上一般也都認為是純正身分犯的立法，427換句話說，也就是認為只有特別背 信罪法條所規定具有公司負責人或職員身分的人，才能造成特別背信罪的法益 侵害。
425 最高法院99年台上字第1294號刑事判決：「行為人原則上必須具有『受委任為他人處理事務』
之身分，始得以成立背信罪；而無此身分之人，依同法第三十一條第一項規定，雖亦得與其他 具有此身分之人成立本罪之共同正犯。」；最高法院89年台上字第7973號刑事判決：「背信係 因身分關係而成立之犯罪，原判決雖說明乙○○與丙○訂立互易契約，乙○○就公用電話之生產係 為丙○處理事務；但丁○○、戊○○、甲○○並非該契約之當事人，亦未受丙○委任處理事務，依何 法律關係得論以共同正犯，原判決未予說明，亦有疏漏。」
426 王皇玉，前揭註172，頁 169。
427 最高法院102年度台上字第3250號刑事判決：「查證券交易法第一百七十一條第一項第三款
特別背信罪係因身分而成立之犯罪，以行為人具有已依證券交易法發行有價證券之公司之董事、
監察人或經理人身分為成立要件」。王志誠（2012），〈證券交易法上「特別背信罪」之構成 要件〉，《台灣法學》，208期，頁114；林盛煌（2007），〈論金控法之背信罪及其適用問題
─以「中信金插旗兆豐金」乙案為例〉，《月旦法學雜誌》，144期，頁81。「純正身分犯」
又稱「純正特別犯」，學說上亦有稱為「純正特別關係犯」者，詳見劉幸義（2011），〈由法 律用語理論觀察－身分犯？特別犯？或特別關係犯？〉，《台灣法學》，169期，頁62-63。
刑法第342 條
【表二】：背信罪與特別背信罪構成要件與刑度之比較
第一項 法益概念之流變與簡介
法益是西方世界在啟蒙時代以後才開展出來的概念，最初受到啟蒙思潮和 社會契約論的影響，428以自由主義、個人主義國家觀為基礎，開展出基於個人 的法益一元論觀點，認為國家不是自我目的，而是必須促進人類生存之發展與 安全，以個人為起點，將超個人法益「功能化」，認為超個人法益只有在可以 被證明為個人的間接利益時，才具有正當性。法蘭克福學派擴展詮釋這個命題，
認為公眾或國家與個人處於推導關係，因此個人法益和超個人法益也必然處於 推導關係，超個人法益是個人法益保護可能性之條件，若超個人法益對個人法 益的保護沒有功能，則不具有正當性。429
另一種一元論觀點，以國家為起點，認為法益是全體或國家的財，個人法 益是由法律所指派或由國家功能推導建構出來的。在此觀點下，法益可以被理 解為法所保護的社會秩序抽象價值，而該價值的維護對社會有利，且可能以被 指派的個人或整體作為法益主體，但法益不屬於個人，而是屬於所有個人的集 合，也就是社會或是國家。430
無論是個人觀點的法益一元論或是國家觀點的法益一元論，都認為法益是 人的法益。相較於此，二元論者則認為，許多公眾法益最終是在追求個人利益，
但不表示這種法益是由個人法益所推導出來，或者必須完全還原到個人法益的。
所謂的推導關係並不存在，超個人法益的存在是基於「獨立的自我目的」，但 不是與個人的利益完全無關，而是所有個人的共同利益，只是不能被完全還原 個人法益而已。431
關於經濟刑法的法益問題，法益一元論者認為，因為人類是社會性的存在，
只有在與他人共處的共同體當中，也就是在社會與國家的制度中，個人的利益 才能被確保與實現，而對制度的保護，就是生活、行動在制度中的人類的間接
428 王皇玉，前揭註 172，頁 27。
429 鍾宏彬（2012），《法益理論的憲法基礎》，頁 230-231，台北：春風煦日學術基金。
430 鍾宏彬，同前註，頁 236-238。
431 鍾宏彬，同前註，頁 244-245。
許多規範都呈現出抽象的法益，此等法益帶著濃厚的法秩序與經濟秩序的社會 性，國家對於經濟秩序之存續與運作的整體利益中，只有武斷且基於特定意識 形態，才能直接並唯與個別人類之基本需求與利益扯上關係。經濟利益與社會 利益的地位是獨立的自我目的，並非僅是為了別的直接目的才作的技術性安排。
433
簡言之，一元論者認為經濟刑法所保護的制度或秩序，是為了保護人類而 存在的間接利益，二元論者則認為經濟刑法所保護的制度或秩序，本身即是目 的而非手段。但是在此，兩者也都認為該制度或秩序都與人類的利益有關，因 此在結論上，無論是一元論或是二元論，都肯認經濟制度或經濟秩序成為刑法 保護的超個人法益的可能性。
法益的基本概念是「利益」，所謂利益是「使人感受到愉悅的狀態」，而 所謂狀態並非具體的某一個人事物時空的特定物理場景，而是「全部人在全部 可以感受到愉悅的時間點之狀態的總集合」。434因此，以法律的方式保護法益 的實質正當性，建立於人類在社會生活中所能共同認知的利益。基本的個人法 益，例如：生命、身體、財產、自由、名譽等，因為在一般人高度同質性的社 會生活感受中，都能夠意識到這些利益的存在所帶來的愉悅狀態，所以被認為 是刑法所要保護的法益。超個人法益是侵害社會上不確定範圍多數人的利益亦 即社會法益，或是特別涉及國家統治權作用的利益亦即國家法益，但仍然不能 脫逸於保護人的基本意旨，否則就會根本欠缺立法的正當性基礎。435
法益概念在刑事法領域中的作用有三：一、作為不法構成要件目的解釋的 依歸；二、侵害法益乃實質違法性概念的核心；三、法益具有批判刑事立法的 作用。436法益的內容既是人類共同生活的基本倫理價值及其賴以運作的總體利 益，必然也會隨著社會、文化、環境的變遷而更迭，437而立法者既然將抽象的
432 鍾宏彬，同前註，頁 246-247。
433 鍾宏彬，同前註，頁 244-245。
433 鍾宏彬，同前註，頁 244-245。