參、我國現行上市、上櫃公司獨立董事制度之檢討與建議
二、 大股東所支持之獨立董事，如何超然獨立行使其職權？（獨 立董事選舉方式有無改變之可能？）又，若大股東不能掌控獨
立董事，一旦獨立董事對議案行使否決權，對其他董事是否 公允？法律之解決機制又是如何？
（一）控制股東操控表決權將影響董事之獨立性
1. 控制股東操控表決權可能引發的問題（包括控制獨立董事）
在香港及新加坡，證券市場一般漸漸認為獨立之非執行董事，是在董 事會中代表少數股東之利益而存在37。事實上，很多國家之立法例均未明文 規定獨立董事如何擺脫大股東之控制。因此，眾人皆知這是各國實施獨立 董事制度最大之問題所在。
然而，控制股東本其控制地位，縱使 法律上非居於經營階層地位仍有 操控表決權，進而操控董事會決議、股東會決議 的可能。控制股東濫用表 決權，且與獨立董事或監察人有關的可能態樣： 例如，選任對其有利或自 己派系之獨立董事或監察人、阻斷董事責任的追究、解任「不聽話 、太獨 立」的獨立董事或監察人，以及任意調整、決定董事報酬等等。
2. 解決之道
(1) 改善獨立董事與監察人之選舉方式，或謂依解決之道所面臨阻力程 度之淺深，依序可酌採：
○1 法人股東不得同時推派代表當選為董事與獨立董事（及監察人）
我國公司法第二十七條第二項法人股東得以其代表人當選為董事或監 察人，且代表人有數人時，得分別當選，形同一個人之左手監督右手的局 面，該規定受國內通說批評已久。或謂：為落實監督機能，不使法人股東 操控其表決權，該條應修訂或為限縮解釋（以修訂為佳），當代表人有數人 時，法人股東得推派其全部競選董事，或推派其全部競選監察人或獨立董 事，而不得同時當選董事與獨立董事（或監察人），以落實內部之監督機制，
37 David Gerald, The Independent Director, A Myth or Reality?, FEATURED ARTICLE (18 March 2008).
貫徹公司治理。
應注意者，目前證券交易法已新增第 二十六條之三，使法人股東不得 同時推派其代表人當選或擔任董事與監察人，然此規定僅適用於公開發行 公司，為落實公司之監理機制，未來應擴大該規定之適用範圍，使股份有 限公司皆有適用。
上述見解，雖頗有見地，但如加以採納，法制上必須先以獨立董事僅 擔任監督功能為前提，惟由於我國法制目前獨立董事除在公司另設有審計 委員會之情形外，仍有一般董事之決策職責（即本文前述第二種類型：設立 獨立董事，且同時設有監察人之情形），因而採用此一建議恐需先各方建立共 識，並應以立法方式為之，較為妥適。
○2 恢復強制累積投票制
目前國內多數見解認為，為保障少數股東有推派代表當選董事 ，參與公 司經營進而達到內部監控效果之機會，應恢復強制累積投票制。 雖有反對 論者認為，強制累積投票制與國際公司自治之潮流有違，且易造成董事會 內意見紛歧。然本文以為，我國之家族企業所在多有，控制股東之影響力 龐大，為保障少數股東意見之表達， 實踐公司民主、加強公司內部監控，
應恢復強制累積投票制較為妥適。而且，此制也有助於少數股東所支持之 獨立董事得以當選，故我國法宜恢復強制累積投票制。可喜的是，有關檢討 董事及監察人選舉方式，強制採累積投票制，刪除得採全額連記法等方式，已納 入經濟部所提「公司法」部分條文修正草案，並業於二○○九年七月二日經行政 院第 3150 次會議決議通過。
○3 董事與獨立董事、監察人應併同選舉
前述所謂法人股東之代表人不得同時 當選董事與獨立董事、監察人，
此乃為避免監督與經營權均來自同一法人格之弊端；但如係一般之選任董 事與獨立董事、監察人，在分別選舉情形下，將使控制股東得於每次之選 舉以其多數之表決權，擁護自己派系之候選人當選； 是故，同時選舉董事 與獨立董事、監察人控制股東之表決權較易分散 （按我國目前獨立董事之 選舉，係與一般董事同時進行，只是分開計票而已；至於監察人則未與董 事一起投票，屬分別選舉。），而小股東則有集中表決權於特定候選人，使 少數派得以當選為經營或監督階層，促進公司治理 之可能。本文認為，這
樣的選舉制度，確有減輕獨立董事、監察人必須依賴大股東才能當選之壓 力，日後當選行使職權較有可能發揮監督之功能，故可以思考修正現行法 採用此制。
○4 設立提名委員會
我國新近修法只引入獨立董事、審計委員會等制，卻對最重要的「人」
的部分未予著墨。吾人觀察採行單軌制之國家，概設有提名委員會，以決 定董事、執行長、高級職員等之候選人，本文建議我國應同時引入提名委 員會，由獨立董事組成提名委員會，關於獨立董事之專業性與獨立性，得 加以審究並提名之。
○5 由主管機關指派獨立董事或由少數股東投票選舉獨立董事
既然獨立董事擺脫不了大股東之控制力，或謂可由主管機關（如金管 會）或中立、客觀組織（如投保中心）從專家名冊中指派獨立董事，猶如 依證交法第一二六條第二項、期貨交易法第三十六條指派 證券交易所與期 貨交易所之公益董事一般。惟因證券交易所與期貨交易所具有公益性， 這 類的規定具有正當性與必要性，不會受到很大之質疑，但在追求股東利益 最大化之一般公司組織採行此制，是否有足以說服人之正當化理由，恐怕 會受到排山倒海而來的質疑。
至於主張由少數股東投票選舉獨立董事，大股東（多數股東）無投票權 之舉措，雖能配合前述一般認為獨立董事乃小股東代言人之認知，但由於 除難認定何人之持股實際屬於大股東之問題外（人頭文化氾濫之我國 ，查 核更屬困難）， 在 各 國立法 例 上 此舉更 屬 罕見 。 一般國家之立法 （如新加 坡），董事（含各種董事）主要仍應由公司之股東會全體股東選出（但如後 所述，德國是由監事會選出）。因此，我國如選擇採行此制，雖法理上不難 找到根據（因為任期由大股東所控制，則無法期待獨立董事公平、客觀執 行職務38），但目前尚乏各國類似立法之支持，困難度頗高。
(2) 獨立董事獨立性之確保
觀察我國目前立法，乃在盡力不使獨立董事因身份或資金關係而影響 其公正、超然判斷的能力，惟條列式的立法較為僵化，且難以窮盡。或可 以彈性立法，使證券交易所有權就個案解釋、判斷該獨立董事是否超然獨
38 Id.
立39。又須注意的是，因我國存在許多家族企業之控制股東，在判斷獨立性
之有無時，應檢討「最終控制權」誰屬，以避免獨立董事背負利益團體之 同夥人惡名而喪失獨立性身份。
(3) 董事忠實義務與獨立性之司法審查
○1 前言
我國公司法第二十三條第一項規定：「公司負責人應忠實執行業務並盡善良 管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。」亦即，本 項區分為注意義務與忠實義務兩個層次。美國法上針對公司董事對公司應盡之義 務，雖統稱為受託（任）人義務或信賴義務（fiduciary duty），惟此義務又可大 略分為注意義務（duty of care）以及忠實義務（duty of loyalty）。按忠實義務乃 係指公司負責人於處理公司事務在利益衝突（conflict of interests）時，必須出自 為公司之最佳利益之目的而為，不得圖謀自己或第三人之利益40。
然而，忠實義務具體之內涵為何？法院實務如何檢驗這一抽象之法律概念？
又，公司負責人執行職務是否具有獨立性？司法如何審查？這也是董事（包括獨 立董事及非獨立董事）等公司負責人是否真正做到忠實義務之要求，相當重要之 關鍵。以下擬以美國德拉瓦州法院及我國法院近來相關之判決加以探討，希望引 起我國司法實務界之重視，落實公司治理法制之基石。
或其各自的任何附屬公司又或上市發行人任何關連人士的行政人員或董事（獨立非執行董事除 外）；及
註：「行政人員」包括公司內任何擔任管理職責的人士以及出任公司秘書一職者。
(8) 該董事在財政上倚賴上市發行人、其控股公司或其各自的任何附屬公司又或上市發行人的關 連人士。
獨立非執行董事須向本交易所呈交書面確認，當中必須說明：
(a) 與《上市規則》第3.13(1)至(8)條所述的各項因素有關的獨立性；
(b) 其過去或當時於發行人或其附屬公司業務中的財務或其他權益，或與發行人的任何關連人士
（定義見《上市規則》）的任何關連（如有）；及
(c) 其於呈交按附錄五B或H表格所作聲明及承諾的時候，並無其他可能會影響其獨立性的因素。
日後若情況有任何變動以致可能會影響其獨立性，每名獨立非執行董事須在切實可行的範圍內盡 快通知本交易所，以及每年向上市發行人確認其獨立性。上市發行人每年均須在年報中確認其是 否有收到上述確認，以及其是否仍然認為有關獨立非執行董事確屬獨立人士。
附註：《上市規則》第3.13條所載的因素僅作指引之用，而並無意涵蓋一切情況。本交易所在評 估非執行董事的獨立性時，可就個別情況考慮其他有關的因素。」
40 參閱劉連煜，公司監控與公司社會責任，頁 148，1995 年 9 月。
○2 公司治理之增進與董事之獨立性
似乎舉世皆然，過去一旦出現公司重大掏空弊端乃至倒閉時，主管機關便往 往將注意之焦點擺在公司治理及獨立董事之問題上，尤其是獨立董事制度之興 革，特別受到重視。一般而言，其改革便是增加獨立董事在全體董事之比例，或
似乎舉世皆然，過去一旦出現公司重大掏空弊端乃至倒閉時，主管機關便往 往將注意之焦點擺在公司治理及獨立董事之問題上，尤其是獨立董事制度之興 革，特別受到重視。一般而言，其改革便是增加獨立董事在全體董事之比例，或