參、我國現行上市、上櫃公司獨立董事制度之檢討與建議
四、 我國法制同時實施獨立董事制度與監察人制度，法制上有無 改進之道？
我國資本市場家族企業色彩濃厚，控制股東極為常見，雖控制權穩固 有助於公司穩定成長，促進公司的長期經營戰略，但亦潛藏著控制股東可 能憑藉控制權而損害股東利益的風險。另外，股權集中的問題亦導致經營 與監督機制未能區分，董事與監察人通常由同一家族或派別擔任的情形。
除了集中於特定大股東外，我國證券市場散戶居多，不同於美國通常由機 構投資人持有證券，則散戶持股目的僅重視獲利了結，對股東權利亦不甚 關心，難以對公司形成有利的的監督力量。是故 ，長久以來，我國公司治 理監督效能始終受到批評。
為解決此問題，如上所述，我國於二○○六年修正引進獨立董事制度，
希冀藉由其獨立性與專業性進行內部之監督100。惟僅引進「半套」的獨立董 事制度是否確能發揮預期的監督效能？獨立董事是否必優於監察人制度？
我國監察人制度是否可以進一步修正以達 監控經營階層之效果？而未來獨 立董事與監察人制度應如何調和？為本研究所欲解決的問題。
（一） 我國監察人制度之再檢視 1. 監察人之權限
依照公司法第二二一條之規定，監察人各得單獨行使監察權；復依第 二一八條第一項前段之規定，概括的賦予監察人監督業務執 行的權利。則 我國監察人制度相近於日本監察人制度，監察人與董事會並立， 監察人在 法律架構上而言，得制衡董事會。
我國公司法關於監察人職權之列舉規定，簡述如下（參照公司法 218、
219、228、229、218-2、223、213、220）： (1) 調查公司設立經過
(2) 調查公司業務及財務狀況
(3) 聽取董事報告發現公司有受重大損害之虞的情形
100 有關證交法研擬階段草案之評論，參閱王文宇，設立獨立董監事對公司治理之影響，法令月 刊，56 卷 1 期，頁 45、59-61，2005 年 1 月。
(4) 查核公司會計表冊
(5) 列席董事會陳述意見之權限
(6) 對董事會或董事之違法行為制止請求權 (7) 有權代表公司與董事辦理交涉
(8) 審查清算人就任時所造具之會計表冊 (9) 清算完結時審查清算人所造具之會計表冊 (10) 代表公司對董事訴訟權
(11) 必要時得召集股東會權101 2. 實施監察人制度後之弊端
一般歸納我國實施監察人制度後之弊端如下：
(1) 監察人缺乏獨立性
由於我國家族企業之特色，董監一家親之現象比比皆是 。當然這又與 董監選舉制度有關。
(2) 非公開發行公司之法人股東代表人得分別當選董事及監察人 (3) 監察人缺乏專業能力
(4) 監察執行效能不彰，弊案爆發後，多不見監察人依法追究董事責任 (5) 監察人人數不足，並因屬兼任性質而無暇他顧
（二） 我國獨立董事制度
修法後獨立董事之設置原則上自由， 因而現行公司可能之經營監督架 構有三種類型，圖示如下：
101 以上監察人之權限列舉規定，參閱劉連煜，同註 36，頁 477-480。
圖 2：我國公開發行公司可能之監督經營架構圖
詳見下述）102。
(3) 又有謂：目前法制難以看出審計委員會更獨立、更專業、更能發揮 監督權能。且關於審計委員會大量準用監察人之規定，則何者為優，
實難以區別。
(4) 未同時引進薪酬委員會與提名委員會，則獨立董事之選任有可能仍 操控於大股東之手。
（三） 獨立董事與監察人業務與監督權責之比較
有謂：自美、德之治理模式以及我國現行法之規定可知，獨立董事乃 以其獨立性與專業性，於董事會之內部就業務執行進行監督；監察人則立 於業務執行機關之外部，行使對董事會整體（包括行使職權的獨立董事）
的業務監督權及會計財報監督權。以下擬就獨立董事與監察人監督權限之 差異比較之103：
1. 以監督職權行使之性質區分
有謂：獨立董事於我國法制下仍屬董事會成員之一，其得於董事會內 部從事參與性的監督公司經營決策行為，故其監督權責之性質，屬於「參 與性之內部監督」，亦即獨立董事係就內部業務決策與執行之妥當性、適法 性加以監督。而監察人依我國公司法第二一八條之二第一項之規定，雖可 列 席 董 事 會 陳 述 意 見 ， 然 亦 僅 止 於 陳 述 意 見 而 無 法 參 與 業 務 之 決 策 與 執 行，故其對董事會的監督屬於「非參與性之外部監督」，亦即監察人之監察 權乃立於外部監督董事業務之決策與執行 ，更可監督獨立董事是否善盡其 職權之行使。
2. 以監督的時間點區分
有謂：獨立董事之地位如同顧問，旨在使董事會做成決議或執行業務 前，得以提供其建議與諮詢，且其屬董事會之一員自應參與董事會決議。
則其所為之監督貫穿於決策全程，屬於一種「事前」、「事中」的監督。另 外，監察人因屬外部監督機關，無法參與公司業務之決策與執行，僅能事 後對經營階層之違法行為或財務活動予以查核，性質上屬「事後」的監督。
102 劉連煜，同註 81，頁 71-74。
103 楊敏華，兩岸上市公司獨立董事與監事會（監察人）制度運作之研究，法令月刊，57 卷 6 期，
頁 71-72，2006 年 6 月。
但這樣之論點，從前述公司法第二一八條之二第一項之規定，恐怕較無依 據。
（四） 改進措施或修法建議 1. 近程
(1) 獨立董事應可與監察人並存不悖？
有謂：獨立董事與監察人之監督功能、時間點、權責範圍均 有不同，已如前述，二種制度併予實施未有不妥，更可全面性的 達到監督治理功能。但也有謂：監察人與獨立董事同時並存實已 造成監督權責難以劃分，宜於二者間，做出選擇104。對此，本文 認為，監察人與獨立董事同時並存，確已造成監督權責難以劃分。
我國現行法既已允許獨立董事與監察人二者並存之公司存在，故 所應先解決的是，若認為不設置「由獨立董事組成之審計委員會」
之公司，仍應存在於我國法制中，則此獨立董事之地位必須明確 釐清，不應使其同時有經營與監督之權責 ，而應僅負經營決策與 執行之責，較為適當。
(2) 明確化獨立董事與審計委員會之權責
雖有謂：為發揮獨立董事功能，現行證交法第十四條之三規定要求 對公司財務業務有重大影響事項須提董事會討論，讓獨立董事得以參 與，並表達意見，與監察人監督董事會之職權似無衝突。但承上說明，
本文認為如欲維持獨立董事與審計委員會未必結合之現行制度，
則宜讓獨立董事職務單純化，不負監督之工作（因另有監察人可 職司監督工作），而僅負經營之決策與執行的職責（公司法第二○
二條參照），故應刪除現行證交法第十四條之三有關獨立董事監督 之事項規定。至於審計委員會之權責，由於審計委員會已取代監 察人之監督工作，當需留有現行證交法第十四條之五第一項有關 監督之事項規定，此點應無疑義。
應注意者，證交法第十四條之五第二項復規定：「前項各款事項除 第十款外，如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者，得
104 曾宛如，公司管理與資本市場法制專論（二），頁 181-183，2008 年 1 月。
由全體董事三分之二以上同意行之，不受前項規定之限制，並應 於董事會議事錄載明審計委員會之決議」。立法理由指出：「基於 企業界實務運作之考量，及為免因審計委員會制度之推動，而影 響公司營運之效率及彈性，於第二項訂定第一項所列事項如未經 審計委員會全體成員二分之一以上同意者，得以全體董事三分之 二以上同意行之，另因第一項第十款原屬監察人特有之職權，爰 予排除。」105姑且不論「年度財務報告及半年度財務報告」以原 屬監察人特有之職權，排除於特別例外處理之情形是否妥當？證 交法既然賦予審計委員會有前述第十四條之五第一項之監察權，
何以在未獲審計委員會成員二分之一以上同意下，可由全體董事 以三分之二以上同意通過系爭議案106？此種結果，無異將監察權 又交回經營決策與執行者（即董事會），最後也等同於無監察權之 設計。難道僅於董事會議事錄載明先前審計委員會未通過系爭議 案 之 決 議 ， 即 可 讓 本 屬 監 察 權 權 限 的 未 通 過 事 項 合 法 通 過 ？ 當 然，本項立法理由又指出：「未來依第二十六條之三授權訂定之董 事 會 議 事 辦 法 … ， 將 要 求 公 司 須 於 指 定 之 資 訊 網 站 公 開 相 關 資 訊，另配合現行上市（櫃）公司資訊公開機制，於證交所及櫃買 中心之重大訊息揭露亦將併同規範之，…」107，然而，無論如何，
現行法本項之例外處理，仍不免於理論上矛盾的批評。
誠然，如同立法理由所指出，這是妥協下的產物，亦是政策的選 擇。惟對於「年度財務報告及半年度財務報告」以原屬監察人特 有之職權為由，特別挑出來並不適用前述特別例外處理情形，會 讓人納悶何謂「監察人特有之職權」？監察權再區分為特有、非 特有職權，有無意義？凡此均待進一步思量。 本研究建議以刪除 證交法第十四條之五第二項為宜，以符合公司治理制衡原理。
另按通常採單軌制之國家的董事會實務，係先由審計委員會討論 相關議題後，再將其結論報由董事會決議通過 後實施。似乎鮮少 見到類似我國證交法第十四條之五第二項之規定。我國現行這樣
105 立法院第六屆第二會期第 11 次會議議案關係文書，頁 15-16。
106 按「審計委員會行使職權辦法」第六條亦規定：本法第十四條之五第一項各款事項除第十款 外，如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者，得由全體董事三分之二以上同意行之。
106 按「審計委員會行使職權辦法」第六條亦規定：本法第十四條之五第一項各款事項除第十款 外，如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者，得由全體董事三分之二以上同意行之。