參、我國現行上市、上櫃公司獨立董事制度之檢討與建議
五、 我國實施獨立董事制度有待改進之問題何在？ 比較大陸法 系及英美法系實施獨立董事制度之差異，又二者有無值得我
國參採之處？
如前所述，我國公開發行公司的董事會等內部機關，目前可分為三種型態：
第一種是傳統的董事會，不設獨立董事，僅設董事會及監察人；第二種是設立獨 立董事，且同時設有監察人；第三種類型則是有董事會及審計委員會，但無監察 人。本文認為可依現行三種內部機關之治理模式採取改革之道。第一種公司，過 去備受非議者，即是監察人與公司派董事沆瀐一氣，監察人不具獨立性之問題，
因此自應從強化其獨立性著眼加以改革。惟此問題，此處不擬深論114。
在第二種公司，應先釐清獨立董事之職責，究為監督或兼有決策之職權 或僅有決策之職權（在同時有獨立董事與監察人之第二種公司，此一問題更 嚴重）。換言之，應適時檢討獨立董事與監察人兩者並存，監督功能可能會 有重疊之問題，嚴重者可能互相推諉之情形，是否應考慮去其一之問題115。 經筆者與設有獨立董事之上市公司監察人進行訪談（即屬於上述第二種公 司），該監察人亦謂：獨立董事與監察人職權確有重疊之處，也宜檢討修正
116。按獨立董事之職責究竟何在？涉及為何法律要引進此制，以區別其與一般 非獨立董事的基本問題。依證交法第十四條之三規定：「已依前條第一項規定選
114 例如選舉方式上，可採董監併同選舉制，以增強監察人之獨立性，避免監察人必須依賴大股 東而當選。相關討論，參閱賴英照，同註 4，頁 198-199。
115 此一問題之討論，可參閱黃銘傑，同註 15，頁 60 以下。
116 筆者與上市公司精○科技公司監察人陳○東會計師訪談，2009 年 7 月 3 日。
任獨立董事之公司，除經主管機關核准者外，下列事項應提董事會決議通過；獨 立董事如有反對意見或保留意見，應於董事會議事錄載明：
一、依第十四條之一規定訂定或修正內部控制制度。
二、依第三十六條之一規定訂定或修正取得或處分資產、從事衍生性商品交 易、資金貸與他人、為他人背書或提供保證之重大財務業務行為之處 理程序。
三、涉及董事或監察人自身利害關係之事項。
四、重大之資產或衍生性商品交易。
五、重大之資金貸與、背書或提供保證。
六、募集、發行或私募具有股權性質之有價證券。
七、簽證會計師之委任、解任或報酬。
八、財務、會計或內部稽核主管之任免。
九、其他經主管機關規定之重大事項。」
毫無疑問的，這些事項係為強化獨立董事對重要議案之監督，以保障股東權 益，本無批評之餘地。但這些議案事項，本質上較傾向公司監督事項，法律明定 原則上應特別由獨立董事表示意見，無疑要獨立董事扮演起監督之角色。在沒有 設置審計委員會，公司仍設有監察人之情況下，毫無疑問的，會與監察人之監察 權相衝突。當然，有人可能會謂：「雙重監督，或許更佳」。但本文認為，這樣設 計除了雙重監督之重複成本外，可能之結局，也可能是相互推諉，造成三不管地 帶，帶來更大弊病的問題。例如，筆者曾觀察到有上市櫃公司之監察人，可能其 心裡認為，既然有獨立董事在監督公司，他（監察人）之角色，似只剩下負責會 計表冊之查核工作而已（公司法第二二八條），對其他議案便極少發言（依據公 司法第二一八條之二第一項：「監察人得列席董事會陳述意見」）。因此，本文建 議似可檢討證交法第十四條之三規定之必要性。否則，本條極有可能最後只是淪 為學者所說係獨立董事免責設計117而已（公司法第一九三條第二項但書參照
118）。換言之，第二種公司之獨立董事，性質上較像是外部董事，而且分工上不 負監督之責，因為第二種公司已有監察人負責監督工作。當然，法律上也有必要 再強化第二種公司監察人之獨立性，以真正發揮監察人之功能。另外，如果第二 種公司係依法令強制設立獨立董事而來，學者有主張美國之單軌制應只是企業之
117 易明秋，同註 10，頁 106-107。
118 公司法第一九三條第二項但書規定：「但經表示異議之董事，有紀錄或書面聲明可證者，免其 賠償責任。」
選項而已，如實施獨立董事成效不彰，應檢討刪除強制企業採用獨立董事制度之 規定（現行證交法第十四條之二第一項但書有強制設立規定）119。對此點建議，
本文也贊同應視成效，加以修正。
第三種公司，審計委員會成員的報酬應規定僅能從上市公司所支付的董事酬 勞而來。而且，行使監察權也明定應以多數決為之。另外，現行第三種公司也應 如日本及美國制度被強制設立提名委員會及薪酬委員會（提名委員會及薪酬委員 會成員至少半數以上應由獨立董事組成），以使設置審計委員會代替監察人之公 司得到有力奧援，以發揮監督功效。有人可能會質疑：若提名與薪酬委員會中之 獨立董事亦係由大股東推薦，是否亦會造成提名與薪酬委員會效率不彰、因循苟 且、揣摹上意之情況發生？當然這是可能發生的情形，但由於權限既已劃歸專責 組織負責提名及決定報酬，則制約之力量當可合理期待，至少背後之大股東必須 提出較適當之人選及薪酬比較之數據（例如其他類似獲利水準之公司的薪酬結構 供比較）以說服提名與薪酬委員會採納。
或謂：眾所皆知之陞○電腦公司弊案，該公司係於二○○四年國內以公司治 理為名設立審計委員會，並請國內著名學者擔任獨立董事及監察人之上市公司，
但仍發生經營者重大舞弊案例，建議對類似陞○電腦案例之防制，即獨立董事或 監察人除了其獨立性、專業背景之考量外，要落實公司治理，尚需獨立董事及監 察人真正花時間瞭解公司是否遵循法令及公司政策，故是否應規範渠等須定期對 其所涉職權撰擬報告，以陳報主管機關備查及並於股東大會向股東報告，落實其 工作而非僅出席董事會表示意見或書面審閱財務報告？（若可行，獨立董事及監 察人應撰擬之報告內容應涵蓋那些內容？）
對此，本文認為，要求獨立董事或監察人定期對其所涉職權撰擬報告，以陳 報主管機關備查，在現代資本市場法規範下，尚屬少見。因為獨立董事或監察人 並非由證券主管機關任命委派，故並不適宜有此定期性強制規範。至於向股東會 報告，鑑於股東會實務運作上，股東本可就適當議題請獨立董事或監察人發言及 報告（但仍無法定期性，例如每個月報告），因此似應無立法作一般性特別要求 之必要。當然，有些國家或地區（例如，香港），實務運作上對於上市公司關係 人交易因法令要求須先取得少數股東之股東會之許可，故往往須由獨立董事出面
119 賴英照，同註 4，頁 199-200。
主持會議或說明其審計委員會為何同意批准系爭關係人交易之緣由及交易條 件，則是特殊例子。反觀我國法令並無要求關係人交易須經股東會批准之規定，
故類似香港等地區交易所之作法，於我國目前較難適用。本研究認為根本的問 題，仍是獨立董事忠實及注意義務是否落實及相關責任追究的問題；如欲要求其 他多數國家所無之制度，恐無法與國際接軌，也會衍生更多問題（如有能力者不 願擔任、或報告內容虛應了事等等），似非良策，必須深思。