按我國公司法第 23 條第 1 項規定之負責人忠實與注意義務的文字為：「公司 負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害 者，負損害賠償責任。」惟企業併購法（下稱企併法）第 5 條則規定：「公司依 本法為併購決議時，董事會應為全體股東之最大利益行之，並應以善良管理人之 注意，處理併購事宜(第一項)。公司董事會違反法令、章程或股東會決議處理併 購事宜，致公司受有損害時，參與決議之董事，對公司應負賠償之責。但經表示 異議之董事，有紀錄或書面聲明可證者，免其責任 (第二項)。」由上述公司法 與企併法規定綜合觀察，下列問題值得思考：
一、忠實義務方面
11
（1）、「公司依本法為併購決議時，董事會應為全體股東之最大利益行之」其真 意究竟為何？如併購決議僅考量被收購公司全體股東最大利益，未考量其他利害 關係人（如該公司員工、債權人、社區等）之利益是否妥適？（2）、董事若違反 企併法第 5 條第 1 項規定，股東對董事有無損害賠償請求權（即企併法第 5 條第 1 項是否為受害股東之請求權規範基礎）？
對於上述議題，本件臺灣高等法院略謂：企業併購法有關董事於企業併購時 應盡之義務則於第 5 條第 1 項：「公司依本法為併購決議時，董事會應為全體股 東之最大利益行之，並應以善良管理人之注意，處理併購事宜。」，依此文義，
董事會關於企業併購之決議時，除應盡「善良管理人之注意義務」外，其忠實義 務應以「全體股東之最大利益」為考量。惟查：
依企業併購法第 5 條第 1 項之立法理由「股份有限公司之董事係由 股東會選出，董事執行業務自應以全體股東之最大利益為之，故第一項 明定董事於進行併購決議時，應為全體股東最大利益行之，不得為董事 本人之利益或公司之大股東或指派其擔任董事之法人股東等其他人之利 益作為決議併購行為之考量，且董事受公司有償委任，執行公司業務，
參照民法第 535 條及公司法第 23 條之規定，應以善良管理人之注意處 理公司併購事宜。」以觀，堪認該條所規定「善良管理人之注意義務」
與公司法第 23 條相同。至所謂「應為全體股東之最大利益行之」，則重 在強調不得僅考量部分董事或股東之利益，而應考量股東整體之利益以 為併購之決策。
而公司之經營運作，涉及各種不同利害關係人之利益衝突，例如：
大股東與小股東、股東與債權人、股東與員工、股東與經營者等，而負 責經營決策者，其任務即在合理調和此等利害衝突，使符合公司整體利 益之最大化，此即公司法第 23 條第 1 項忠實義務之規範意旨所在。
在企業併購之情形，上述各項利害對立、衝突亦復存在，例如：涉 及股東利益之換股比例、併購後公司員工是否留任之生計問題、公司向 來建立之傳統延續等，考量並調和此等對立、衝突，始能使併購程序順 利進行，以實現發揮企業經營效率、提升公司整體價值之併購目的。準 此以觀，實難認董事會於企業併購之決策時，得無視於其他利害關係人 之利益而僅慮及股東之利益，應認董事所負忠實義務之對象實係針對公 司整體而言，董事於處理併購事項時，全體股東之最大利益固為其考量
12
之重要依據，仍須顧及並調和其他利害關係人之利益衝突，以追求公司 整體利益之最大化。易言之，毋寧謂公司整體利益之最大化即為全體股 東之最大利益，董事會關於企業併購之決議時，應盡之忠實義務乃以追 求「公司之最大利益」考量依據。
（一）全體股東之最大利益與公司之最大利益
簡言之，臺灣高等法院企圖透過解釋，將第 5 條第 1 項文義解釋可 能是董事會關於企業併購之決議時，其忠實義務應以「全體股東之最大 利益」為考量，轉化為董事會關於企業併購之決議時，應盡之忠實義務 乃以追求「公司之最大利益」為考量依據。雖然高等法院此一結論誠值 贊同，值得敬佩。但此解釋結果是否逸脫企併法第 5 條第 1 項條文文義 之可能範圍，恐仍有疑義。此外，臺灣高等法院似亦認為企併法第 5 條 第 1 項保護之客體乃公司，並非股東或其他第三人，故非股東得以個人 名義對董事起訴之請求權基礎（按本件基本上，原告股東是基於侵權行 為及公司法第 23 條第 2 項請求賠償1）。這樣之結果，應是臺灣高等法 院前述迂迴解釋下之必然結論，不令人驚訝。
此外，高院雖一再論及公司法第 23 條第 1 項規定，惟公司法第 23 條第 1 項規定是否會使企併法第 5 條第 1 項的義務產生變化？由於企併 法第 5 條第 1 項係規定董事會應「為全體股東之最大利益行之」，與公司 法第 23 條第 1 項之應為「公司」盡忠實義務文字上有所不同。前者（公 司法第 23 條第 1 項）的忠實義務之對象係對公司，後者（企併法第 5 條第 1 項）則係對股東，而且所謂為全體股東的最大利益及為公司利益 是否相完全一致？不無疑義2。當然，原則上公司與股東的利益應該是相 一致的，惟我國企併法和公司法上述立法文字上的差異，會產生公司負 責人的受任人義務（fiduciary duty）究竟是對誰負責的爭議問題。例如，
至少會衍生一個基本的問題：除全體股東的利益外，是否董事為併購決
1 公司法第 23 條第 2 項可否作為公司股東以股東身分請求賠償之依據？有關討論 請參閱劉連煜，現代公司法，2010 年 9 月增訂 6 板，頁 94-98。
2 關於企併法第 5 條第 1 項此一爭議，有認為股東的最大利益及公司利益最大化 係同一目的。參閱邵慶平，董事受託義務內涵與類型的再思考—從監督與守法義 務的比較研究出發，臺北大學法學論叢，第 66 期，2007 年 8 月，頁 18-19。亦 有認為，此處規定以「全體股東的最大利益」為原則，突破以往僅以公司利益為 原則，有助於併購市場機制的形成。參閱劉紹樑，我國公司法制的迷思與挑戰：
以公司法與金融法規修正為中心，月旦法學，第 84 期，2002 年，頁 203-240。
13
策時，得考量其他利害關係人(stakeholders；如員工、債權人及工廠所在 地之社區)的利益？參照美國法，現在已經有超過三十幾個州立法允許公 司的經營者在從事決策的工作時，「可以」考量除了股東以外的利害關係 團體的利益問題3。
從立法論之法律規定文字而言，我國企併法第 5 條第 1 項似過於狹 隘，如果董事只須對全體股東負責，會不會造成企業社會責任論理架構 上的困難？如此結果，是否與當代公司社會責任的思潮相符？由於公司 法第 23 條第 1 項規定公司董事負責忠實及注意義務的對象是「公司」， 某程度上似為公司的社會責任建立較為堅實之基礎法制架構4（但其缺點 則是股東並無直接請求權，股東僅能代位請求；參閱公司法第 214、215 條）；反之，在企併法第 5 條第 1 項，併購及反併購決策時僅考慮股東最 佳利益，似乎就會失之偏頗，似有未當。
（二）股東直接訴權的問題
其次，企併法第 5 條第 1 項是否不同於公司法第 23 條第一項而賦予股東一 個直接的訴權？亦即，使公司併購時董事會未盡到忠實及注意義務時，得作為股 東的請求權基礎？雖然從條文文字邏輯上而言，應得作為股東的請求權基礎，惟 由於法未明文，立法理由亦未寫明、交代清楚，實務操作上似難認股東有直接訴 權。至於第 5 條第 2 項5規定的主體係「公司」，因此也不能作為股東的請求權基
3 有關美國這些州立法的情形及討論，參閱 Choper, Coffee & Gilson, Cases and Materials on Corporation, Fifth Ed. 2000, Aspen Law & Business, at 41-48；劉連 煜，現代公司法，2010 年 9 月增訂 6 版，頁 38。而允許公司的經營者在從事 決策的工作時，「可以」（may）考量除了股東以外的利害關係團體的利益問 題，一般稱為”Other Constituency Statutes‖；但原只有康乃迪克州等極少數之 規定係強制性質—即「應考量除了股東以外的利害關係團體的利益」，惟康州 自二○一○年十月一日起，也由‖shall‖改為非強制之‖may‖，不再與其他主要州 之公司法不同。
4 以美國德拉瓦州公司法實務之運用為例，只要企業經營階層或董事能夠清楚說 明，在未來某個時間點可達成「任何合理商業目標」，便可放棄為股東追求短 期利潤之目標；換言之，在其實務上可間接藉由依賴「經營判斷法則」（Business Judgment Rule）以架構公司社會責任法制基礎，並進而推廣之。參閱中華公司 治理協會二○一○年「建構台灣企業社會責任的內涵與實踐」，二○一○年十 二月三日，美國德拉瓦州大法官 Justice Randy J. Holland 的發言要旨。
5 企併法第 5 條第 2 項規定：「公司董事會違反法令、章程或股東會決議處理併 購事宜，致公司受有損害時，參與決議之董事，對公司應負賠償之責。但經表示 異議之董事，有紀錄或書面聲明可證者，免其責任。」
14
礎。故即使有第一項的「為全體股東之最大利益行之」，卻因為法無明文似難認 股東因併購決議受有損害時，得以本條項向公司董事請求損害賠償。當初起草者 或可能謂：「基於當初立法急迫而未於本文內明示，惟解釋上應持肯定見解。」
本文雖亦肯定本條項應作為股東的請求權基礎，惟認似仍須修法明定之，以有利 於股東權利之主張，較為妥適並杜爭議（但其他利害關係人對董事應無直接請求 權，僅其利益得被董事考量）。
二、注意義務方面
本件臺灣高等法院謂：「決定是否推動併購程序及其實質內容，實在於董事 會之階段，故董事於併購決策過程之相關權責，即屬企業併購之核心問題。就此，
本件臺灣高等法院謂：「決定是否推動併購程序及其實質內容，實在於董事 會之階段，故董事於併購決策過程之相關權責，即屬企業併購之核心問題。就此，