大陸工程合同法制

第一項 概論

大陸建設工程合同本屬承攬合同之一種，惟大陸卻早於 1981 年 之經濟合同法（現已廢止）即已將二者分別規定為二獨立之有名合 同，此觀該法第 18 條有關建設工程承包合同（當時名稱）及第 19 條 有關加工承攬合同之規定即明，考其制度乃淵源於前蘇聯之民法典。

即令現行合同法制定時，仍保留原體制，而將二者分別專章規定於分 則（第 15 章承攬合同、第 16 章建設工程合同），作為有名合同之類 型。

大陸建設工程合同之立法沿革約略可分為三個階段，第一個 階段為中共建國後至經濟合同法制定前；第二個階段為經濟合同 法制訂後至統一合同法制定前；第三個階段為統一合同法制定後 迄今。以下首先就合同法之立法沿革論起，進而就建設工程合同 其特徵及與承攬之區別做淺略介紹。

第二項

第一款 建國後至經濟合同法制定前之階段

中共建國後為恢復國民經濟，開展有計劃之經濟建設，對生產資 料私有制進行社會主義改造，為適應當時多種經濟成份並存之經濟結 構，在包括貨物買賣、租賃、加工訂貨、修繕建築、借貸、委託代理、

貨物運輸及合資經營等經濟領域廣泛實行合同制。1950 年 9 月 27 日，

大陸政務院財經委員會頒布第一個合同法規-「機關、國營企業、合 作社簽訂合同契約暫行辦法」，隨後大陸中央陸續頒布包含買賣、基 本建設包工、加工承攬、供應、運輸、財產租賃、委託、保管、保險 及信貸等主要合同型式之 40 多個與合同方面有關之法規 ⁴¹⁷。惟自 1957 年起，社會主義改造完成『共產主義』思想之影響，在經濟領 域否定發展社會主義商品生產及商品交換之方針，作為商品交換法律 形式之合同失去存在之基礎，合同制度隨之被取消。1961 年，面對 嚴峻之經濟形勢，大陸決定在經濟領域實行「調整、穩固、充實、提 高」之八字方針，又把推廣合同制度作為調整國民經濟之重要措施而 制定許多合同法規，如 1963 年國家經委頒布「關於工礦產品訂貨合 同基本條款的暫行規定」即是。1966 年起文化大革命期間，商品生 產及商品交換被當作資產階級思想合同制度再次被廢棄。不惟經濟建 設限於癱瘓，合同制度亦再遭廢棄。1976 年四人幫瓦解，中共第十 一屆三中全會後，又開始發展社會品經濟，合同在國民經濟發展中之 重要性再度被肯認 ⁴¹⁸。

第二款 經濟合同法制定後至統一合同法制定前

中共第十一屆三中全會後，大陸合同法逐步邁向嶄新歷史階段，

1981 年 9 月 29 日完成『中華人民共和國經濟合同法』草案送審稿，

並於同年 12 月 13 日經五屆人大四次會議通過，自 1982 年 7 月 1 日 起施行；1985 年 3 月 21 日，1985 年起至 1986 年第六屆全國人民代 表會常務委員會先後通過『中華人民共和國涉外經濟合同法』、『中 華人民共和國民法通則』、『中華人民共和國技術合同法』，據此中

417參閱张玉东，新中国合同法的制定与完善之，山东大学硕士论文，2008 年 4 月，頁 10。

418參閱张玉东，新中国合同法的制定与完善之，山东大学硕士论文，頁11。

國大陸合同法即以『民法通則』為基本法，『經濟合同法』『涉外經 濟合同法』、『技術合同法』並存之格局，以上三部合同法各具特色 自成體系形成三足鼎立之階段 ⁴¹⁹。

此階段與建設工程相關的法律、法規主要有 1982 年 7 月 1 日起實施的「經濟合同法 ⁴²⁰」第 18 條規定「建設工程承包合同 必須根據國家規定的程序和國家批准的投資計劃、計劃任務書等 文件簽訂。」；1983 年頒布之建設工程勘察設計合同條例、建 築安裝工程承包合同條例；1984 年頒布之建設工程招標投標暫 行規定；1995 年發布之工程建設監理規定以及 1997 年通過之築 法。其中，為了適應經濟體制改革的進一步深化，將一般性的競 争性產業基本投資項目開放給市場和企業，缩小計劃建設工程項 目範圍，使建設工程合同的民事性增强。1993 年經濟合同法修 正案將第 18 條改為：「國家的重大建設工程項目承包合同根據 國家規定的程序和國家批准的投資計劃、計畫任務書等文件簽 訂」。大陸將經濟合同、涉外經濟合同及技術合同整併，於 1999 年正式通過合同法。此乃合同法將它正式納入民事合同範疇，這 對確定發包方與承包方之間的平等地位，規範建築業市場，完善 和發展建築業市場具有積極意義 ⁴²¹。

第三款 大陸統一合同法制定後迄今

大陸現行合同法之制定，乃源於前階段三部合同法各自獨立、

規範不一致、互相矛盾，而生適用上之困難。1994 年起有鑑於三法 存在之缺陷，即開始醞釀起草制定統一合同法制，並於 1999 年 3 月 13 日第九屆全國人民代表大會法律委員會關於『中華人民共和國合 同法（草案）』審議結果的報告中指出，在本次全國人大會議上，代 表們認為制定一部統一的、較為完備的合同法，對保護合同當事人之 合法權益、維護社會經濟秩序、促進社會主義現代化建設，具有重要 作用。合同法之內容係可行的，建議本次會議予以通過，嗣後於同年 3 月 15 日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過，並自同年 10 月 1 日起施行 ⁴²²。『合同法』由總則、分則及附則三部分構成，共 23 章 428 條，其中分則部份共 15 章規定 15 種有名契約，建設工程合同

419參閱张玉东，新中国合同法的制定与完善之，山东大学硕士论文，頁11-16。

420中國大陸合同法修正前，建設工程合同所適用之法律。

421參閱张玉东，新中国合同法的制定与完善之，山東大学碩士论文，頁 10-11。

422參閱张玉东，新中国合同法的制定与完善之，山東大学碩士论文，頁 23-31。

獨立於承攬之外為有名契約 ⁴²³。

第三項 建設工程合同概述

第一款 建設工程合同之概念

所謂建設工程，依中華人民共和國政府採購法（以下簡稱大 陸採購法）第 2 條之定義，係指建築物和構築物的新建、改建、

擴建、裝修、拆除、修繕等。工程之辦理在招標、決標階段須依 據招標、投標辦法所定相關程序 ⁴²⁴，而一旦決標後履約階段，雙 方當事人之權利義務乃依據合同法相關規定辦理 ⁴²⁵。

長期以來，大陸民法學界對基本建設承攬合同稱謂不一。概 括而言，主要有兩種：其一為基本建設包工合同；或建設工程承 包合同、工程建設合同。合同法採用建設工程合同說法。依合同 法第 269 條規定，建設工程合同，是指「承包人進行工程建設，

發包人支付價款的合同」⁴²⁶。

第二款 建設工程合同之特徵

依據合同法第 269 條規定，「所謂建設工程合同，是指承包 人進行工程勘查、設計、施工等建設，由發包人支付相應價款之 合同。」。因此，工程契約係為承攬人與定作人雙方約定，一方 為他方完成並交付工程；他方應給付工程款之契約。由合同法第 287 條規定觀之，建設工程合同性質上屬承攬，然因其特殊性為 區別起見，於合同法中以有名契約形式來展現。建設工程合同中 的工程主要是指土木建築工程和建築業範圍内的線路、管道、設 備安裝工程的新建、擴建、改建及大型的建築裝修裝飾活動等。

423參閱张玉东，新中国合同法的制定与完善之，山東大学碩士论文，頁 31。

424參閱中華人民共和國政府採購法第43 條規定：「政府採購工程進行招標投標的，適用招標投 標法。」

425參閱中華人民共和國政府採購法第43 條規定：「政府採購合同適用合同法。採購人和供應商 之間權力義務，應當按照平等、自願的原則以合同方式約定。」

426參閱王全兴主編，新合同法原理与案例评析，济南大学出版社，1999 年 10 月，頁 390。

居民個人房屋建築，所依據為承攬合同而非建設工程合同 ⁴²⁷。 但建設工程不同於其他工作之完成，因此建設工程除具一般 承攬特徵外，尚具有下列特徵 ⁴²⁸：

一、合同主體的特定性

依據契約自由之原則，締結契約相對人當事人有選擇之自 由。然建設工程合同於契約相對人上為限制，合同主體雙方均為 法人。一般而言合同當事人主體並無限制，然因工程建設法律特 殊性，如：投資大、週期長、質量要求高等，再加上相關工程建 設法律、法規之要求，承攬人僅能為具有從事勘查、設計、施工 資格之法人方得為合同主體當事人。

二、標的僅限於建設工程

建設工程合同所稱之標的，僅限於大陸採購法第 2 條所稱之 建設工程合同標的。建設工程合同性質設為承攬然因金額大、施 工複雜之特性，且涉及國家整體規劃等因素。因此，建設工程在 質量要求上比較高，有鑑於此，合同法中將建設工程合同獨立於 承攬之外，為有名契約之一種。然並非所有建設項目皆屬建設工 程合同所規範，若為完成一般建設項目而訂立的合同不屬於建設 工程合同，而應屬於承攬合同。例如，個人為建造個人住房而與 其他自然人或建築對訂立的合同就是承攬合同，而非屬於建設工 程合同範疇。

三、國家干預性強

建設工程由規劃階段起至工作物完成驗收為止，均受國家行 政法規範所干預。建設工程的實施一般需經過立項、工程設計；

施工、安裝；竣工驗收、交付使用四個階段 ⁴²⁹。建設工程合同的 標的物為工程項目，承包人所完成的工作成果不僅具有不可移動 性，而且需長期存在和發揮效用，涉及基本建設規劃，事關國民

427參閱屈茂辉，中囯合同法学，湖南大学出版社，2003 年 4 月，頁 245。

428參閱陳永鴻，傅強主編，合同法通论，北京出版社，2005 年 3 月 1 版 1 刷，頁 280-281。

428參閱陳永鴻，傅強主編，合同法通论，北京出版社，2005 年 3 月 1 版 1 刷，頁 280-281。