研究結論

大陸工程契約所適用之法制以定作人義務為中心做比較與討 論，期望能提供未來我國修法之參考。

第二章 工程契約之特色與法律性質 第一節 前言

本文所探討的工程契約，是依政府採購法之定義，主要內容 則是涉及公共工程的興辦。公共工程之辦理在招標、決標階段須 依據政府採購法所定相關程序，而一旦決標後履約階段，雙方當 事人之權利義務乃依據民法相關規定辦理 ⁸。公共工程具有規模 大金額龐大、工程期長之特性，加上施工地點多於戶外，因此工 程施作時面臨許多無法控制的障礙，因而衍生許多履約爭議問 題。我國有關工程履約時之法規範主要可歸納成兩大類 ⁹：其一 是有關從事營建工程時所應遵守之各項法律、命令及標準。此類 法規屬「行政法規」之範疇；如：「建築法」其規定有關建築物 所應遵循的各項規範、建築許可、施工管理、使用建築物之管理 等事項；「建築師法」及「技師法」，規定有關建築師及技師資格 之取得及管理事項；「營造業管理規則」規定營造廠之總類、等 級、資格及對營造廠之監督管理事項等。除上述各類之行政法律 及命令外各縣市政府亦頒布許多地方性規定，但實質上均為政府 為發展國家營建政策，而對從事營建工程之業者作管理性質之規 定。另一類真正規範工程業主（定作人）及承包商（承攬人）之 間權利義務有關之法律為民事法律。基本上依據民事法則，係以 契約規範雙方當事人之權利義務，於在工程契約中定作人、承攬 人及工程師之間亦如是。

正因工程契約本質易生爭議，因此針對此依特性而探求其妥 適性解決途徑，在工程契約法制之研究上就顯格外重要。工程契 約產生爭議時，契約當事人兩造對於爭議事項難免進行攻防。一 般來說，爭議之所以產生大都因承攬人以各種不同理由，向定作 人請求額外費用或工期，而定作人的回應不如承攬人預期。若雙 方無法以磋商解決，後續即以調解、仲裁，甚或訴訟等司法程序

8參閱高雄高等行政法院判決93 年訴更字第 34 號：「政府採購法規定，其就採購爭議之性質，

係採所謂「雙階理論」，即將政府採購契約締結前採購決定程序之相關爭議定位為公法性質，

至於政府採購契約之履約或驗收爭議，則定位為私法上之爭議，應循民事爭訟途徑解決。」

9 參閱王伯儉，工程人員契約法律實務，永然文化，1998 年 9 月，二版二刷，頁 13。

解決。由於各種不同性質的契約，所適用法律規範不同，因此工 程施工契約法律關係性質的確定，則顯得異常重要。

本章以契約為主軸，探討工程契約之性質、種類及工程契約 之締結方式，試說明工程契約之性質及特性，並且因工程契約之 締結方式不同 ¹⁰，與其契約之成立及契約自由之限制差異 ¹¹。

第二節 工程契約之性質及種類

第一項 概述

我國司法實務，常將工程契約定性為一般承攬契約，並適用 民法承攬之規定，有認為造成許多適用上的錯誤，應屬非典型契 約 ¹²。依據民法第 490 條第 1 規定，「稱承攬者，謂當事人約定，

一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契 約。」，承攬契約一般而言係單純的勞務提供 ¹³，然依據民法第 490 條第 2 項：「約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推 定為報酬之一部。」。由此可見，承攬契約所需之材料供應，亦 可能係承攬人提供。據此，學說將承攬契約區分為一般承攬契約 與特殊承攬契約 ¹⁴。而所謂製作物供給契約，又稱工作物供給契 約，係指承攬人當事人之一方以自己之材料，製造物品，供給他 方，而他方給付報酬之契約 ¹⁵。實務上工程契約幾乎都是由承攬 人提供全部或是大部分的材料，並非單純由定作人提供材料承攬 人施作，性質上應屬製作物供給契約，然製作物供給契約究竟為 買賣亦或承攬學說仍有爭論 ¹⁶。本章節將學說及實務上針對製作

10相較於一般民間之承攬契約而言，工程契約需依照政府採購法以招標方式辦理，而一般契約 除不動產具法定要式外，僅雙方合意契約及成立。

11參閱陳純敬，我國公共工程施工契約常見爭議法律關係研究，東吳大學法律系碩士論文，2008 年1 月，頁 9。

12參閱余文恭，工程契約正義從何而來？從德國法學方法論的變遷談起，律師雜誌，第330 期，

頁22。

13參閱邱聰智，新訂債法各論（中），頁37。

14參閱邱聰智，新訂債法各論（中），頁42。

15參閱林誠二，民法債編各論（中），頁57-58。

16參閱邱聰智，新訂債法各論（中），頁42。

物供給契約之論述整理及介紹，除此之外，工程契約之性質為有 償契約、主契約、雙務契約等其學說闡述甚詳，不多贅言 ¹⁷，僅 就其他性質討論之。其次，公共工程通常需透過招標程序來締 結，工程成品也不同於一般製造業商品，過程甚是複雜，加上工 程受制於外在環境因素影響，因此，工程契約具有其特殊性質。

再則，契約計價方式不同將影響承攬報酬給付內容多寡，也是實 務上爭議最多，然而契約計價方式通常於契約締結時已決定。因 此本文最後將工程契約特性及依據決標計價方式不同作分類，並 以實務最具爭議性計價問題，包括一式計價之爭議及工程漏項之 爭議，配合實際案例討論之。

第二項 工程契約之法律性質

依據政府採購法第 2 條：「本法所稱採購，指工程之定作、

財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」由本條文可 知，對於工程採購而言，政府機關是以「定作」方式來完成，亦 即是以定作人身分自居。「定作人」是相對於「承攬人」的稱謂，

其兩者之間的法律關係，即為承攬，易言之，對於政府工程採購，

是以承攬為其基本的法律關係。然承攬契約，依據民法第 490 條 第 2 項之規定觀之，工作物所需之材料，原則上係由定作人提 供，然仍得由契約約定由承攬人提供，其材料之價額推定為報 酬。據此，承攬契約依據材料究竟由定作人或承攬人提供，進而 區分為一般承攬契約以及製作物供給契約 ¹⁸。

所謂製作物供給契約 ¹⁹，係指承攬人當事人之一方以自己之 材料，製造物品，供給他方，而他方給付報酬之契約 ²⁰。實務上 工程契約幾乎都是由承攬人提供全部或是大部分的材料，性質上 應屬製作物供給契約。製作物供給契約於製作物品上，需施以勞

17 參閱余文恭，論工程契約之性質及其義務群，月旦法學雜誌，第 129 期，2006 年 2 月，頁 21。

18 參閱邱聰智，新訂債法各論（中），頁 41-46。

19 學理上或稱為工作物供給契約、承攬供給契約、買賣承攬契約、買賣承攬者。

20 參閱林誠二，民法債編各論（中），頁 57-58。

務，且須完成一定工作，於此點上，其性質與承攬相符，製作物 品之ㄧ方為承攬人，惟另一方並未提供材料，而由製作物品之ㄧ 方同時供給材料，其性質上有別於一般承攬 ²¹。

由上述可知，製作物供給契約與承攬之區別，在於材料供給 部份，依據民法第 490 條第 2 項：「約定由承攬人供給材料者，

其材料之價額，推定為報酬之一部。」。當事人就製作物之材料 得約定為報酬之ㄧ部。惟此報酬之對價，解釋上包括材料供給及 工作完成二部份，並非材料供給為無償，既然材料為有償，其所 有權且又移轉定作人，其兼具有買賣之性質，於是製作物供給契 約就為買賣亦或承攬學說仍有爭論 ²²。然製作物供給契約究竟是 為承攬亦或買賣？我國民法並未明定而學說見解多具爭議。依據 羅馬法及德國普通法之多數說係以材料由誰供給為區別標準，如 係定作人供給主要材料時為承攬；倘若由製作人供給主要材料時 則為買賣。²³而依日本有學者認為製作物供給契約屬承攬與買賣 之混合契約，於工作完成部份適用承攬之規定，而於工作交付之 部分則適買賣 ²⁴。我國通說見解係採當事人意思說，認為製作物 供給契約之法律性質應以當事人之意思標準，其工作之完成為契 約之目的者為承攬 ²⁵，實務也採此見解 ²⁶，以下就學說及實務見 解分述如下：

壹、學說見解：

一、史尚寬教授

21參閱邱聰智，新訂債法各論（中），頁46。

22參閱邱聰智，新訂債法各論（中），頁42；史尚寬，債法各論，自版 1973 年 10 月，頁 304。；

楊芳賢，承攬，於黃立主編，民法債編各論（上），元照出版有限公司，2004 年 10 月出版 3 刷，頁584-585。

23參閱史尚寬，債法各論，頁304。

24參閱小西 飛鳥，於河原 格主編，契約‧不法行為入門，泉文堂，初版第 1 刷，2005 年 4 月，

頁92。

25參閱史尚寬，債法各論，頁304；邱聰智，新訂債法各論（中），頁 46-47。

26參閱臺灣高等法院高雄分院94 年度上更（二）字第 3 號民事判決：「查，系爭工程之材料雖 係由上訴人供給，然系爭工程最主要的內容就是電纜地下化，意即將原來在地上電線桿上的 電纜線移到地下等情，為兩造所不爭執，足見兩造之意思係著重在工作物之完成，而非所有 權之移轉，故本件系爭工程契約仍為承攬契約乙節，應堪認定。」

史教授係之見解認為，應以究由定作人或承攬人原始取得 所有權作為區分，契約所定之製作物，隨製作當然歸於相對人所 有者（例如土地上供作物建造之承攬），及製作人本身不取得所 有權，相對人原始取得所有權時，為承攬。製作人負擔製作義務，

且一旦自己取得所有權，而後以之移轉於相對人時，為承攬與買 賣之混合契約，應類推適用關於承攬及買賣之規定。惟以製作物 之所有權為目的，其自己製作為移轉或由他人取得而移轉，在所

且一旦自己取得所有權，而後以之移轉於相對人時，為承攬與買 賣之混合契約，應類推適用關於承攬及買賣之規定。惟以製作物 之所有權為目的，其自己製作為移轉或由他人取得而移轉，在所