工程契約之締結

第一項 概述

公共工程之完成不是憑空而出，需經過一段冗長的計畫及執 行程序，從財源取得、規劃設計、工程發包、施工及完工，過程 中須有業主、設計者、承包商甚至監管單位共同參與，而參與過 程中，除業主之外其他參與者，係透政府採購法所擬定之『招 標』、『投標』及『決標』方式來決定，而『招標』、『投標』及『決 標』之程序係透過何種方式來進行？又，契約成立之基本時點涉 及爭議時救濟途徑不同，政府採購過程中究竟係廠商之投標、機 關決標、書面契約之簽訂，何者為契約成立基準時點，有其探討 之必要。

政府採購法規定，其就採購爭議之性質，係採所謂「雙階理 論 ⁸⁰」已如前述，即將政府採購契約締結前，採購決定程序之相 關爭議，定位為公法性質，至於政府採購契約之履約或驗收爭 議，則定位為私法上之爭議，應循民事爭訟途徑解決。依據雙階 段理論，工程採購履約階段適用民法相關規定。民法中之契約是 用來規範各種自願交易，而契約自由的理念，代表自我決定、自 我拘束及自我負責，在現代私法自治上扮演最重要之角色。民法 第 247 條之 1 係對契約自由之限制，依據該條規定：「依照當事 人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列之約定，

按其情形顯失公平者，該約定部分無效：（一）免除或減輕預定 契約條款之當事人之責任者。（二）加重他方當事人之責任者。

（三）使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。（四）其他 於他方當事人有重大不利益者。」，其目的在於維護交易安全、

公平及照顧趨於弱勢族群 ⁸¹。而工程採購是否有定型化契約之適 用？契約自由界線為何？於本節將針對以上概念與以說明，以建 立工程契約成立及契約自由及其限制之基本概念。

第二項 工程契約之成立

公共工程之完成從財源取得、規劃設計、工程發包、施工及 完工，過程中須有業主、設計者、承包商甚至監管單位共同參與，

而參與者除業主之外，其他參與者係透政府採購法所擬定之『招 標』、『投標』及『決標』方式來決定。

80參閱最高行政法院判決 97 年判字第 715 號判決：「另91 年 2 月 6 日修正政府採購法第 74 條、

第85 條之 1 第 1 項第 1 款復分別規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依 本章規定提出異議及申訴。」、「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議 委員會申請調解。」足徵立法者對於採購爭議之解決係採「雙階理論」，即以廠商與機關間 是否進入訂約程序而決之。」；黃立，政府作為消費者，政大法學評論第92 期，2006 年 8 月，頁273。

81參閱民法第247 條之 1 立法目的：「為使社會大眾普遍知法、守法起見，宜於本法中列原則性 規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉四款有 關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。」

政府機關於取得預算、完成規劃設計後，按政府採購法之規 定，在公平公開及透明原則下依法決標及簽約。依目前政府採購 法規定招標方式包括公開招標、選擇性招標及限制性招標三種

82，而決標方式主要有最低標及最有利標決標方式 ⁸³。經決標後 之得標廠商如無採購法第 50 條 ⁸⁴不於決標之情形者，得標廠商 即成為契約締結之相對人。

契約自由係私法自治總體表現，然依據政府採購法之規定限 縮政府採購部門契約締結、締結方式及相對人選擇之自由。逾一 定金額之採購，政府採購部門需依據採購法規以公開招標方式辦 理，並且以該方式選擇所締結契約之相對人。

第二款 工程契約之成立

採購契約成立時點，依據民法第 153 條第 1 項規定：「當事 人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成 立。」，因此工程契約之成立須雙方意思表示一致。如前所述，

政府機關工程契約之相對人，須透過招標及廠商之投標方式之決

82參閱政府採購法第18 條規定：「採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標。」

83參閱政府採購法第 52 條規定決標原則：「機關辦理採購之決標，應依下列原則之一辦理，並 應載明於招標文件中︰一、訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標 為得標廠商。二、未訂底價之採購，以合於招標文件規定，標價合理，且在預算數額以內之 最低標為得標廠商。三、以合於招標文件規定之最有利標為得標廠商。四、採用複數決標之 方式︰機關得於招標文件中公告保留採購項目或數量選擇之組合權利，但應合於最低價格或 最有利標之競標精神。」

84參閱政府採購法第 50 條不於決標之情形有：「一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件 內容不符合招標文件之規定。三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。

四、偽造或變造投標文件。五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。六、第 一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象之情形。七、其他影響採購公正之違反法令 行為。」

定，實務 ⁸⁵及學說 ⁸⁶見解有認為招標機關之招標公告屬要約之引 誘，於投標廠商提出符合招標公告所定要件之標單為要約之行 為，機關決標為承諾之意思表示，招標機關與得標廠商因要約承 諾合致，而成立工程契約法律關係。另有認為招標為要約，廠商 投標為承諾之見解 ⁸⁷。以下就招標、投標及決標與契約成立之關 係說明如下：

壹、要約與承諾 一、要約之意義

所謂要約係以成立契約為目的之意思表示，依據民法第 154 條規定：『契約之要約人因要約而受拘束』，因此要約具有下列特 徵（1）要約為只要他方承諾即足以成立契約之意思表示（2）要 約之內容需含有契約之必要事項。民法第 153 條第 2 項所稱契約 因當事人對於必要之點互相一致而成立，就要約之內容而言，當 然必須要至少具有契約必要之點，否則該要約即不足以使相對人 承諾，而成立契約之可能。（3）要約需向將來之契約相對人為之，

始足當之。此處所指契約相對人原則上故應為特定人，但如對不 特定相對人為要約亦無不可，例如自動販賣機之設立 ⁸⁸。

要約一經承諾，要約人即受契約拘束，其受拘束之意思至少 在客觀上，須明確顯現出來。若欠缺受要約拘束得意思，而僅在 引誘相對人向自己要約，並非要約，僅為要約引誘。對於要約引

85參閱最高行政法院判決 98 年度判字第 38 號：「本院按：（一）政府採購程序中的公告，即 政府採購法第 27 條第 1 項規定：「機關辦理公開招標或選擇性招標，應將招標公告或辦理 資格審查之公告刊登於政府採購公報並公開於資訊網路。公告之內容修正時，亦同。」在締 結採購契約的過程中，應僅屬於要約引誘性質，而並非要約，然其與民法上之要約引誘並無 任何法律上之拘束力者並不完全相同。」。

86參閱陳聰富，工程承攬契約之成立、解除與終止，台灣本土法學，第3 期，1999 年 8 月，頁 174。

87參閱林誠二，民法債編各論（中），頁73；最高法院 90 年度台上字第 1262 號民事判決：「按 公開招標，若係採取「最低標」或「最高標」之方式決標者，招標單位所為招標之意思表示 應屬「要約」，投標者為最低標或最高標之表示即係「承諾」，於決標時意思表示合致，契約 因而成立。」

88參閱林佳祺，政府採購訴訟事件行政法院與普通法院審判權之界限，頁102。

誘內容表同意，並不會成立契約，要約引誘之人對於契約是否成 立保有最後決定權 ⁸⁹。

二、承諾之意義

承諾之意義係以與要約者締結契約為目的之意思表示。由此 可知，一個有效之承諾必須符合（1）承諾之內容須與要約之內 容一致承諾之表示僅於其對要約為無限制之同意者，若對要約擴 張、限制或變更而為承諾者，為拒絕原要約而為新要約 ⁹⁰。因此，

若將要約之內容限縮或擴張或為之變更者，依據民法第 160 條規 定，應視為新要約。（2）就承諾之對象需為原要約人為承諾，始 發生承諾之效力。因此，承諾之相對人須向特定人為之 ⁹¹。 貳、招標公告之法律性質

在雙階理論下，現行採購法將採購程序劃分為二，決標前屬 公法行為；決標後為私法行為，前後分別適用行政或普通民事法 院，因此採購契約何時成立生效，仍依據民法契約之成立要件來 探討。招標公告之性質有認為係為要約之引誘 ⁹²；有認為係屬要 約之見解已如前述，所謂要約係以成立契約為目的之意思表示，

民法第 154 條規定：「契約之要約人因要約而受拘束」。因此，招 標公告如具有要約之特徵，即可認為其為要約，反之則僅屬要約 之引誘。

要約係以成立契約為目的之意思表示，其受拘束之意思至少 在客觀上，須明確顯現出來。依據招標公告並非以廠商之投標行 為即成立契約，尚須經機關一連串之開標、審標、決標甚至簽訂 書面契約之行為後始可成立契約，而在此過程中，廠商可能因各 種法定原因而被排除得標資格之外，例如廠商未依招標文件之規 定投標、投標文件內容不符合招標文件規定、借用或冒用他人名 義或證件、偽造或變造投標文件或不同廠商間有重大異常關聯 者。因此，雖然招標公告一般而言，會具備契約之必要項目，如

要約係以成立契約為目的之意思表示，其受拘束之意思至少 在客觀上，須明確顯現出來。依據招標公告並非以廠商之投標行 為即成立契約，尚須經機關一連串之開標、審標、決標甚至簽訂 書面契約之行為後始可成立契約，而在此過程中，廠商可能因各 種法定原因而被排除得標資格之外，例如廠商未依招標文件之規 定投標、投標文件內容不符合招標文件規定、借用或冒用他人名 義或證件、偽造或變造投標文件或不同廠商間有重大異常關聯 者。因此，雖然招標公告一般而言，會具備契約之必要項目，如