工程契約定作人義務之研究

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(1)國立高雄大學法律學系研究所碩士論文. 工程契約定作人義務之研究. 研究生：劉芮圻. 撰. 指導教授：姚志明. 博士. 中華民國九十八年六月.

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(3) 謝辭轉眼間研究所生涯即將告一段落，回首踏入高雄大學法研所當時，內心興奮與激動至今猶存，求學期間，承蒙老師悉心指導與同學、學長們鼓勵及家人的支持下，幸而能順利完成學業。本論文得以完成，首先要衷心感謝我的指導教授姚志明博士，對於論文架構鋪陳及撰寫本文上，提供我許多寶貴意見，且不厭其煩的給予我諄諄教導，謹在此向恩師致最深的感謝。另口試期間承蒙林德瑞教授及張鈺光教授於百忙當中撥冗參與，並提出許多精闢之見解與建言，讓學生獲益匪淺，也更使本研究更臻完善，在此亦深深表示謝意。此外，特別感謝恩承學長、東亮學長、宗坤學長以及同學怡蓁、佳蓁、以承、明政、亞玄、水生、見志、志仁、伯勳、冠芬、東炎、清得、有滿、政一及成華大哥在課業上一路扶持與鼓勵，同窗情誼之點點滴滴，皆令我甚為感念。另外要感謝我的母親林美撰女士於求學期間協助照顧幼女，使我安心完成學業，以及包容、體恤我這位假日媽咪的女兒宥忻。最後，我要感謝我生命中最重要的支柱，也就是外子 -陳立行先生，他引領我進入法律領域，在求學期間對我全力支持，使我能專心於學業，在論文寫作期間讓我心無旁鶩全力以赴，雖然常因我的夜歸，而偶有微詞的說：「連續劇都不是這樣演的」，令我愧疚不已；如今，已經熬過來了，以後不會再讓你等門了，謝謝你。劉芮圻謹誌 98 年 6 月 11 日.

(4) 工程契約定作人義務之研究. 指導教授：姚志明. 博士. 國立高雄大學法律系研究所. 學生：劉芮圻國立高雄大學法律系研究所. 摘要工程採購金額佔了政府採購中很大的比例，且公共工程規模通常遠較一般民間工程龐大，因此承攬公共工程必須投注大量的人力與金錢，工程進行期間及完成後，如何可以取得各項工程款及承攬報酬，成為維繫承攬人生存、工程繼續進行及順利完成所不可或缺的議題。我國民法學界及司法實務，常將工程施工契約定性為一般的承攬契約。由於該承攬之規定，係本於一般社會生活條件下，承攬契約所為之考量設計，以其適用於現代社會結合之高科技之工程施工契約，解釋上確有許多扞格之處，例如：定作人義務內容為何？協力義務的範圍未細緻分析等等問題，皆有待進一步研究討論。本研究將以定作人之義務為中心，探討工程契約之性質、定作人之義務性質、範圍及違反效果。最後介紹大陸工程契約法制，針對大陸合同法之沿革及工程法制說明。關鍵詞：工程契約、定作人義務、協力行為、驗收、承攬報酬.

(5) A Study of Owner's duty in Construction Contract Instructive professor:Dr.Yao, Chih-Ming The Institute of the Depratment of Law of National Kaohsiung University L.LM Candidate:Liu, Jui-Chi Gradate School of Laws, National Kaohsiung University. Abstract Construction purchase occupies a major portion in government purchase, and in most cases, the scale of public construction projects is bigger than that of private ones, so public construction projects require a huge amount of manpower and money. During the process and at the end of the projects, how to get the payment is a key issue for the construction undertaker. According to the laws and relevant regulations in Taiwan, construction contract is classified as a common one. Based on contract regulations, the contracted work should take into account of social environment and social needs and should employ applicable technology. It seems that many things are not clearly stated in the regulations: For instance, what are the duties of the owner of the contract? What is the range of the cooperation? This research focuses on the contract owner, exploring the nature of construction contract, the features, range and violation of the owner’s duties. In addition, this research discusses the public construction contract regulations and construction laws in mainland China.. Key words: construction contract, owner’s duty, cooperative act, acceptance inspection, payment.. -5-.

(6) 目錄第一章緒論........................................................................................- 1 第一節. 研究動機與目的....................................................................................- 1 -. 第二節. 研究問題與範圍 .................................................................................- 2 -. 第三節. 研究方法及架構 .................................................................................- 4 研究方法 ......................................................................................... - 4 研究架構 ......................................................................................... - 5 -. 第一項第二項. 第二章工程契約之特色與法律性質..................................................- 7 第一節. 前言 .......................................................................................................- 7 -. 第二節. 工程契約之性質及種類 ....................................................................- 8 概述 .................................................................................................. - 8 工程契約之法律性質 ................................................................... - 9 -. 第一項第二項第一款. 製作物供給契約 ........................................................................ - 9 -. 第二款. 不要式契約 ............................................................................... - 15 -. 第三款. 繼續性契約 ............................................................................... - 16 -. 第四款. 附合契約 ................................................................................... - 18 工程契約之特性與種類 ............................................................. - 20 -. 第三項第一款. 工程契約之特性 ...................................................................... - 20 -. 第二款. 工程契約之種類 ...................................................................... - 25 小結 ................................................................................................ - 27 -. 第四項. 工程契約之締結 ...............................................................................- 29 -. 第三節. 概述 ................................................................................................ - 29 工程契約之成立 .......................................................................... - 30 -. 第一項第二項第一款. 工程契約締結之流程概說 ..................................................... - 30 -. 第二款. 工程契約之成立 ...................................................................... - 31 契約自由之限制-招標文件與工程契約之關係 .................... - 42 -. 第三項第一款. 契約自由之意義 ...................................................................... - 42 I.

(7) 第二款. 契約自由之限制 ...................................................................... - 43 -. 第三款. 定型化契約條款之適用問題 ................................................ - 45 小結 ................................................................................................ - 50 -. 第四項. 第三章定作人之付款義務................................................................- 52 第一節. 前言 .....................................................................................................- 52 -. 第二節. 承攬報酬之意涵 ...............................................................................- 52 概述 ................................................................................................ - 52 承攬報酬之意義 .......................................................................... - 53 -. 第一項第二項第一款. 單一或多數之債 ...................................................................... - 53 -. 第二款. 附期限或附條件之債權 ......................................................... - 55 工程契約各項付款之性質 ......................................................... - 56 -. 第三項第一款. 工程預付款之性質 .................................................................. - 56 -. 第二款. 估驗款之性質........................................................................... - 58 -. 第三款. 尾款（驗收後付款） ............................................................. - 60 債權之發生及給付時點 ............................................................. - 61 -. 第四項第一款. 契約成立時或工作完成時 ..................................................... - 61 -. 第二款. 債權給付時點........................................................................... - 63 小結 ................................................................................................ - 66 -. 第五項. 契約計價方式及爭議 ......................................................................- 67 -. 第三節. 概述 ................................................................................................ - 67 工程契約之計價依據 ................................................................. - 69 -. 第一項第二項第一款. 詳細價目表與單價分析表 ..................................................... - 69 -. 第二款. 詳細價目表與單價分析表於工程契約之意義 .................. - 69 一式計價與爭議問題 ................................................................. - 71 -. 第三項第一款. 一式計價之意義 ...................................................................... - 71 -. 第二款. 一式計價之爭議 ...................................................................... - 72 -. 第三款. 本文見解 ................................................................................... - 78 -. 第四項. 工程漏項與爭議問題 ................................................................. - 79 II.

(8) 第一款. 工程漏項之概念 ...................................................................... - 79 -. 第二款. 工程漏項之爭議 ...................................................................... - 81 -. 第三款. 本文見解 ................................................................................... - 86 小結 ................................................................................................ - 86 -. 第五項. 第四章定作人之協力義務................................................................- 90 第一節. 前言 .....................................................................................................- 90 -. 第二節. 工作物之受領義務 ...........................................................................- 91 概述 ................................................................................................ - 91 受領遲延之規範 .......................................................................... - 91 -. 第一項第二項第一款. 受領之意涵 ............................................................................... - 91 -. 第二款. 受領遲延之要件 ...................................................................... - 92 -. 第三款. 受領義務之有無 ...................................................................... - 94 -. 第四款. 受領遲延之效力 .................................................................... - 100 工作物交付、受領與驗收之關係 .......................................... - 103 -. 第三項第一款. 交付之意義 ............................................................................. - 103 -. 第二款. 驗收之意義 ............................................................................. - 105 -. 第三款. 交付、受領與驗收之關係 ................................................... - 108 -. 第四款. 驗收之法律效果 .................................................................... - 110 與驗收（受領）有關之爭議類型 .......................................... - 111 -. 第四項第一款. 遲延驗收所生之爭議 ........................................................... - 111 -. 第二款. 未驗收先行使用之爭議 ....................................................... - 116 -. 第三款. 本文見解 ................................................................................. - 121 小結 .............................................................................................. - 123 -. 第五項. 其他協力義務..................................................................................- 124 -. 第三節. 概述 .............................................................................................. - 124 定作人協力義務之規範 ........................................................... - 125 -. 第一項第二項第一款. 協力義務之法律性質 ........................................................... - 125 -. III.

(9) 第二款. 協力義務修正前規定及修正背景 ...................................... - 129 -. 第三款. 修正後義務違反之效果 ....................................................... - 130 -. 第四款. 本文見解 ................................................................................. - 139 協力義務之類型 ........................................................................ - 139 -. 第三項第一款. 定作人協力義務之類型........................................................... - 139 -. 第二款. 與提供適於施工狀態所生之爭議 ...................................... - 140 -. 第三款. 與指示義務有關之爭議 ....................................................... - 153 小結 .............................................................................................. - 165 -. 第四項. 第五章中國大陸之工程契約法制.......................................................169 第一節. 前言........................................................................................................169. 第二節. 大陸工程合同法制 .............................................................................169 概論 ...................................................................................................169 立法沿革 ..........................................................................................170. 第一項第二項第一款. 建國後至經濟合同法制定前之階段 ...........................................170. 第二款. 經濟合同法制定後至統一合同法制定前....................................170. 第三款. 大陸統一合同法制定後迄今........................................................171 建設工程合同概述 .........................................................................172. 第三項第一款. 建設工程合同之概念....................................................................172. 第二款. 建設工程合同之特徵 ................................................................172. 第三款. 小結 ...............................................................................................174. 大陸建設工程合同之訂立及定作人義務之規範 .........................175. 第三節第一項. 大陸建設工程合同之訂立................................................................175. 第一款. 合同成立之方式............................................................................175. 第二款. 合同生效時點..............................................................................177 建設工程合同之定作人義務 .......................................................178. 第二項第一款. 施工前之準備義務........................................................................178. 第二款. 協力義務 ......................................................................................179 IV.

(10) 第三款. 驗收義務 ......................................................................................181. 第四款. 支付工程價款之義務 ................................................................184 小結 ...................................................................................................184. 第三項. 第六章結論...........................................................................................185 第一節. 研究結論................................................................................................185. 第二節. 兩岸工程契約定作人義務之比較 ...................................................193. 附錄：採購實務文件及函示 ........................................................- 205 一、預付款還款保證金不可撤銷擔保信用狀格式 ........................... - 205 二、國立高雄第一科技大學招標作業規範 ........................................ - 206 三、國立高雄第一科技大學估驗計價作業流程圖 ........................... - 209 四、國立高雄第一科技大學工程結算驗收作業流程圖 ................... - 210 五、詳細價目表 ........................................................................................ - 211 七、單價分析表 ........................................................................................ - 216 八、交通部公路總局工程採購投標須知 ............................................. - 218 九、國立高雄第一科技大學工程投標須知 ........................................ - 229 十、公共工程委員會工程契約範本 ..................................................... - 236 十一、總價決標式契約（部分條款）...................................................... - 273 十二、單價決標式契約（部分條款） ................................................... - 274 -. 參考文獻 ..........................................................................................- 275 壹、中文文獻............................................................................................. - 275 一、國內中文文獻 .................................................................................... - 275 二、大陸中文文獻 .................................................................................... - 281 貳、日文專書............................................................................................. - 283 -. V.

(11) 第一章緒論第一節研究動機與目的從事採購工作至今已近 10 年之久，遙想第一份採購工作即是營繕工程採購，而一接手，就是前手遺留下來工程爭議案件，當時花費近 2 年的時間處理該案。而後續從事採購工作以來，學生於職場上經常見有工程履約上爭議，包括計價爭議、工地現況爭議、未驗收先行使用以及瑕疵擔保責任等，相較於財務與勞務契約，工程契約在履約爭議類型具有豐富性及多樣性，此乃引動研究興趣之初因。辦理採購案件以來，發現公共工程採購在招標決標及驗收階段，政府採購法規定甚詳，招標機關若僅守採購法之規定辦理招、決標工作，其招標決標過程中所引發爭議較少，遇有爭議時亦可透過公共工程委員會（以下簡稱工程會）申訴處理，達到快速解決爭議。工程採購依據雙階理論，於決標後履約期間當事人 1 之權利義務及爭議問題，均係依據民事相關法規來適用。依據工程會並於 92 年度委託調查顯示，調解案件中各階段爭議以履 2 約期間之爭議最高佔 84.87% 之多。另於 89 年公共工程委員會「處理政府採購爭議事件成效評估及修法事宜之研究報告」顯示，採購申訴審議委員會處理以履約爭議調解案件佔多數，而履約爭議 3 調解案件中，工程採購佔 74.6% 。一般而言履約遇有爭議，本應回歸契約規定來釐清當事人之權利義務，但觀其工程會所擬工程契約範本之規定，對定作人之. 1. 參閱高雄高等行政法院判決 93 年訴更字第 34 號：「政府採購法規定，其就採購爭議之性質，係採所謂「雙階理論」，即將政府採購契約締結前採購決定程序之相關爭議定位為公法性質，至於政府採購契約之履約或驗收爭議，則定位為私法上之爭議，應循民事爭訟途徑解決。」. 2. 參閱行政院公共工程委員會，政府採購爭議處理事件案原及問題類型分析，2004 年 9 月 1 版 2 刷，頁 93：「調解案件總計 865 件，簽約階段佔 17 件；履約階段爭議佔 735 件；驗收階段爭議佔 98 件；保固階段佔 9 件」。. 3. 參閱行政院公共工程委員會，公共工程委員會處理政府採購爭議事件成效評估及修法事宜之研究，頁 38，http://www.pcc.gov.tw/cht/index.php?&modelist=15，瀏覽日期：97 年 10 月 8 日。. -1-.

(12) 義務，除契約價金之給付義務及驗收之規定外，對協力義務上並未詳加規定，而定作人協力行為，對於工程之進行與完成具有不可或缺之影響，當定作人不為協力而契約又未明定其義務時，則 4 須依據民法承攬契約之原理原則來適用，然適用上常遭遇困難而生爭議，顯見承攬契約對定作人義務之相關規定，顯有所不足 5 。另有學者論述認為，工程之爭議多係因定作人所擬定之契約 6 欠缺公允，訂約過程中皆將工程風險轉嫁承攬廠商之見解。如此評價，對於如我一般之承辦人員顯然不公。公務機關中尚有許多如我一般懂採購法；不懂工程者，更有不懂採購法；也不懂工程者需承辦工程採購，我們共同願景在於順利完成採購。因此，本文中針對工程契約定作人所應負擔之義務之範圍、內容義務的內涵加以釐清，並且能於實務工作上做結合，期盼減少公務機關採購人員承辦時之困擾，是為引導我研究及撰寫本文之主因及目的。. 第二節研究問題與範圍我國民法學界及司法實務，常將工程施工契約定性為一般的承攬契約。惟該承攬之規定，係本於一般社會生活條件下之所為之考量設計，以其適用於現代社會結合之高科技之工程施工契約，解釋上確有許多扞格之處，例如：定作人義務內容為何？協力義務的範圍未細緻分析等等問題，皆有待進一步研究討論。據此，本文以工程契約定作人義務為中心，研究問題及範圍如下：本文首先針對工程契約之法律性質及特色分析及討論，工程具有契約金額龐大、施工期限長、專業技術性高、關連性複雜、且具時效性及公共安全和利益特性，因此，相較於一般營建工程更具高風險性與不確定性，由於涉及廣泛衍生契約極為複雜、關 7 連廠商眾多，一旦發生爭議，問題責任歸屬頗難釐清。工程契. 4. 參閱顏明玉，營建工程契約當事人間的權利義務關係，營造天下，第 111 期，2005 年 3 月，頁 24。. 5. 參閱林孜俞，公共工程契約之訂定與招標機關之義務，國立台灣大學碩士論文，2002 年 7 月，頁 8。. 6. 參閱廖銘洋，工程合約執行之省思，律師雜誌，第 330 期，2007 年 3 月，頁 62。. 7. 參閱余文恭，工程的正義從何而來？從德國法學方法論的變遷談起，律師雜誌，第 330 期，. -2-.

(13) 約係當事人合意規範工程中雙方權利、義務關係之約定，契約的主體及其權利義務，為契約關係中最重要之一部，然工程契約之性質為何？與一般承攬性質上是否具有差異性？以及工程契約之特色為何？為本文首要探討及釐清之問題。其次為定作人之付款義務，工程契約性質既屬承攬，則定作人之契約主給付義務為報酬給付，其次為協力義務。報酬給付為定作人之主給付義務，是故報酬計價方式為相當重要，也是目前實務上常見爭議問題。關於報酬內容與給付時期之約定，依據契約自由原則，得由當事人約定之。而關於承攬工作之範圍及報酬，由於工程契約工程浩大、複雜、費用高且工程多變，在精算報酬上，即使專業有如建築師亦無法做最精確之估算。對於工程報酬之不確定性，非可歸責雙方當事人事由所生之不利益，民法第 506 條規定：「訂立契約時，僅估計報酬之概數者，如其報酬因非可歸責於定作人之事由，超過概數甚鉅者，定作人得於工作進行中或完成後，解除契約。前項情形，工作如為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，定作人僅得請求相當減少報酬，如工作物尚未完成者，定作人得通知承攬人停止工作，並得解除契約。定作人依前二項之規定解除契約時，對於承攬人，應賠償相當之損害。」原則上定作人得解除契約，為須對承攬人賠償相當之損害。然此規定事實上並無法滿足公共工程履約計價及付款上之需求，工程實務常發生之爭議為實作數量或項目多於契約數量之問題，此時報酬如何計算，處於利益衝突之定作人與承攬人間常難以達成共識。另公共工程之付款方式有預付款、估驗款、估驗保留款及驗收後付款之給付性質為何？實有探討之必要。再為定作人之協力義務，以勞務給付為類型之工程契約中，定作人之協力是工程完成不可或缺之條件，從締結契約開始設計圖說之提供、履約初始之工地、機具材料之提供、政府執照之申請、履約中圖說之解釋、材料之審核及工程之驗收等，皆須定作人之參與，承攬人始能如約完工，若定作人怠於或遲延提供上述必要之行為，承攬人不僅無法如約完工，甚至可能造成人力、機具、材料閒置之損失。然該損失承攬人得否向定作人請求所生之損害？工程完工定作人遲未驗收，承攬人得否直接請求報酬給. 2007 年 3 月，頁 22。. -3-.

(14) 付？原則上有關當事人之權利義務本應於契約中明定，然如契約未約定時，則依循有關民法承攬契約之規定。針對定作人不為協力義務時民法承攬之規定為第 507 條，承攬人僅得催告，於催告後定作人不於期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。何謂解除契約所生之損害？若契約不解除時承攬人之損害如何填補？因此本文擬就有關定作人之協力義務加以研究分析。最後係為中國大陸工程契約法制之探討，有鑒於近年來大陸市場開放，世界各國對這開放的投資環境競爭激烈。我國佔語言及先天環境之優勢，吸引台商前往大陸投資，兩岸經貿交流愈趨頻繁，對於大陸法制了解亦更顯重要。因此，本文以大陸工程契約所適用之法律「建設工程合同」加以探討，針對立法沿革、體系架構上及定作人義務之規範上討論之。. 第三節研究方法及架構第一項研究方法本文採文獻探討、歸納分析及比較之研究方法，以學說理論及實務案例分析研究為主，比較國外契約條款之研究為輔。如前所述，採購爭議調解中以工程採購佔多數，然工程履約階段所適用之民法債編承攬一節，對於驗收並無定義，而與承攬報酬的給付有關的，僅只有兩個條文，在定作人協力義務亦僅一個條文規定，是否足以解決千變萬化的報酬給付與工程驗收紛爭實務問題。因此工程實務累積的判例、判決、仲裁判斷與經驗法則，可以提供工程採購契約紛爭解決方法或方式的依據。故國內工程的法院及仲裁判斷，將是本文除了專書、專論以外，一個重要的參考資料來源。最後，法條上所無的規定，實務上已用契約條款來加以補充，因此研究國內的契約範本，以及外國通用契約條款，似可補法條規定之不足，亦可做為將來可能修法時參考之依據。除此之外，並參閱中國大陸書籍、期刊論文等，針對兩岸工程契約定作人之規範作比較性研究。. -4-.

(15) 第二項研究架構本研究之預期成果將以下列章節架構撰寫成論文：第一章緒論，於緒論中說明本文研究動機、研究目的、研究範圍、研究方法及架構等。第二章工程契約特色與法律性質，本章中於第一節前言，預先對工程契約做簡單概述，並將本文所稱工程契約範圍做說明。第二節中介紹工程契約之性質及種類，包括工程契約之法律性質，實務及學說之見解為何？工程契約相較於一般承攬契約其特色，以及工程契約之種類，均於本節中逐一說明。第三節為工程契約之締結，有別於一般契約締結之方式，工程契約依據政府採購法之規定以公開招標為原則。據此，其成立之方式契約、生效之時點以及是否有定型化契約條款之適用，學說及實務之見解如何？將作更深入之探討。第三章介紹定作人之付款義務，本章第一節為前言，報酬乃是完成一定工作之對價，為定作人之主給付義務。工程實務對於承攬報酬諸多討論，本節將針對承攬報酬做概論說明。第二節介紹承攬報酬之意涵，包括承攬報酬之意義，承攬報酬究竟為單一或多數之債？其為附條件亦或附期限之債？工程契約履行中各項付款之性質為何？債權之發生及給付時點，式契約成立時亦或工作完成時？於本節中逐一介紹，並輔以實際案例說明之。第三節契約計價方式，採購實務上所使用之工程詳細價目表與單價分析表之意義為何？其與工程契約及價金給付之相關性？以及工程實務之計價依據及常見爭議，包括一式計價之爭議、工程漏項之爭議等案例討論。第四章介紹定作人之協力義務，於本章第一節前言，針對協力義務做概述，本文所採之協力義務係以廣義之協力為範圍（包括受領之協力義務及其他協力義務），協力行為究竟是否為定作人之真正義務於文中略以討論之。第二節中討論工作物受領之義務，本節中針對受領遲延之規範、受領究竟是定作人之權利或義務義務？定作人不為受領時期法律效果為何？其次針對工作物之交付、受領及驗收，於承攬中是否如同買賣，在時間上之概念相同？其關係為何？定作人遲延受領時，其法律效果為何？最後 -5-.

(16) 以實例驗證實務常見有關受領工作之爭議。本章第三節為其他協力義務，即受領以外工程進行中之協力而言，首先針定作人之協力行為法律性質，學說及實務之見解，民法第 507 條協力義務修正前後之比較，及協力義務違反之效果為何？最後以實際案例將定作人之協力類型化，來說明協力義務之類型。第五章中國大陸之工程契約法制，第一節前言，第二節建設工程合同之立法沿革及特徵，大陸現行合同法歷經 3 個階段過程，各階段均有其歷史意義，本文針對合同法之立法沿革論起，並進而介紹工程建設合同之概念及其特徵，第三節建設工程合同之訂立及定作人義務，工程建設合同之訂立方式有別於一般合同，有強制之程序規定，其訂立之方式為何？本文中依序說明之，最後工程建設合同之定作人義務規範為何？定作人違反效果分別論之。第六章結論，第一節研究結論，針對本文研究結果歸納及結果討論，第二節，兩岸工程契約定作人義務之比較，試將我國及大陸工程契約所適用之法制以定作人義務為中心做比較與討論，期望能提供未來我國修法之參考。. -6-.

(17) 第二章工程契約之特色與法律性質第一節前言本文所探討的工程契約，是依政府採購法之定義，主要內容則是涉及公共工程的興辦。公共工程之辦理在招標、決標階段須依據政府採購法所定相關程序，而一旦決標後履約階段，雙方當 8 事人之權利義務乃依據民法相關規定辦理。公共工程具有規模大金額龐大、工程期長之特性，加上施工地點多於戶外，因此工程施作時面臨許多無法控制的障礙，因而衍生許多履約爭議問 9 題。我國有關工程履約時之法規範主要可歸納成兩大類：其一是有關從事營建工程時所應遵守之各項法律、命令及標準。此類法規屬「行政法規」之範疇；如：「建築法」其規定有關建築物所應遵循的各項規範、建築許可、施工管理、使用建築物之管理等事項；「建築師法」及「技師法」，規定有關建築師及技師資格之取得及管理事項；「營造業管理規則」規定營造廠之總類、等級、資格及對營造廠之監督管理事項等。除上述各類之行政法律及命令外各縣市政府亦頒布許多地方性規定，但實質上均為政府為發展國家營建政策，而對從事營建工程之業者作管理性質之規定。另一類真正規範工程業主（定作人）及承包商（承攬人）之間權利義務有關之法律為民事法律。基本上依據民事法則，係以契約規範雙方當事人之權利義務，於在工程契約中定作人、承攬人及工程師之間亦如是。正因工程契約本質易生爭議，因此針對此依特性而探求其妥適性解決途徑，在工程契約法制之研究上就顯格外重要。工程契約產生爭議時，契約當事人兩造對於爭議事項難免進行攻防。一般來說，爭議之所以產生大都因承攬人以各種不同理由，向定作人請求額外費用或工期，而定作人的回應不如承攬人預期。若雙方無法以磋商解決，後續即以調解、仲裁，甚或訴訟等司法程序. 8. 參閱高雄高等行政法院判決 93 年訴更字第 34 號：「政府採購法規定，其就採購爭議之性質，係採所謂「雙階理論」，即將政府採購契約締結前採購決定程序之相關爭議定位為公法性質，至於政府採購契約之履約或驗收爭議，則定位為私法上之爭議，應循民事爭訟途徑解決。」. 9. 參閱王伯儉，工程人員契約法律實務，永然文化，1998 年 9 月，二版二刷，頁 13。. -7-.

(18) 解決。由於各種不同性質的契約，所適用法律規範不同，因此工程施工契約法律關係性質的確定，則顯得異常重要。本章以契約為主軸，探討工程契約之性質、種類及工程契約之締結方式，試說明工程契約之性質及特性，並且因工程契約之 10 11 締結方式不同，與其契約之成立及契約自由之限制差異。. 第二節工程契約之性質及種類第一項概述我國司法實務，常將工程契約定性為一般承攬契約，並適用民法承攬之規定，有認為造成許多適用上的錯誤，應屬非典型契 12 約。依據民法第 490 條第 1 規定，「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契 13 約。」，承攬契約一般而言係單純的勞務提供，然依據民法第 490 條第 2 項：「約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」。由此可見，承攬契約所需之材料供應，亦可能係承攬人提供。據此，學說將承攬契約區分為一般承攬契約 14 與特殊承攬契約。而所謂製作物供給契約，又稱工作物供給契約，係指承攬人當事人之一方以自己之材料，製造物品，供給他 15 方，而他方給付報酬之契約。實務上工程契約幾乎都是由承攬人提供全部或是大部分的材料，並非單純由定作人提供材料承攬人施作，性質上應屬製作物供給契約，然製作物供給契約究竟為 16 買賣亦或承攬學說仍有爭論。本章節將學說及實務上針對製作 10. 相較於一般民間之承攬契約而言，工程契約需依照政府採購法以招標方式辦理，而一般契約除不動產具法定要式外，僅雙方合意契約及成立。. 11. 參閱陳純敬，我國公共工程施工契約常見爭議法律關係研究，東吳大學法律系碩士論文，2008 年 1 月，頁 9。. 12. 參閱余文恭，工程契約正義從何而來？從德國法學方法論的變遷談起，律師雜誌，第 330 期，頁 22。. 13. 參閱邱聰智，新訂債法各論（中），頁 37。. 14. 參閱邱聰智，新訂債法各論（中），頁 42。. 15. 參閱林誠二，民法債編各論（中），頁 57-58。. 16. 參閱邱聰智，新訂債法各論（中），頁 42。. -8-.

(19) 物供給契約之論述整理及介紹，除此之外，工程契約之性質為有 17 償契約、主契約、雙務契約等其學說闡述甚詳，不多贅言，僅就其他性質討論之。其次，公共工程通常需透過招標程序來締結，工程成品也不同於一般製造業商品，過程甚是複雜，加上工程受制於外在環境因素影響，因此，工程契約具有其特殊性質。再則，契約計價方式不同將影響承攬報酬給付內容多寡，也是實務上爭議最多，然而契約計價方式通常於契約締結時已決定。因此本文最後將工程契約特性及依據決標計價方式不同作分類，並以實務最具爭議性計價問題，包括一式計價之爭議及工程漏項之爭議，配合實際案例討論之。. 第二項工程契約之法律性質第一款製作物供給契約依據政府採購法第 2 條：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」由本條文可知，對於工程採購而言，政府機關是以「定作」方式來完成，亦即是以定作人身分自居。「定作人」是相對於「承攬人」的稱謂，其兩者之間的法律關係，即為承攬，易言之，對於政府工程採購，是以承攬為其基本的法律關係。然承攬契約，依據民法第 490 條第 2 項之規定觀之，工作物所需之材料，原則上係由定作人提供，然仍得由契約約定由承攬人提供，其材料之價額推定為報酬。據此，承攬契約依據材料究竟由定作人或承攬人提供，進而 18 區分為一般承攬契約以及製作物供給契約。 19. 所謂製作物供給契約，係指承攬人當事人之一方以自己之 20 材料，製造物品，供給他方，而他方給付報酬之契約。實務上工程契約幾乎都是由承攬人提供全部或是大部分的材料，性質上應屬製作物供給契約。製作物供給契約於製作物品上，需施以勞. 17. 參閱余文恭，論工程契約之性質及其義務群，月旦法學雜誌，第 129 期，2006 年 2 月，頁 21。. 18 19 20. 參閱邱聰智，新訂債法各論（中），頁 41-46。學理上或稱為工作物供給契約、承攬供給契約、買賣承攬契約、買賣承攬者。參閱林誠二，民法債編各論（中），頁 57-58。. -9-.

(20) 務，且須完成一定工作，於此點上，其性質與承攬相符，製作物品之ㄧ方為承攬人，惟另一方並未提供材料，而由製作物品之ㄧ 21 方同時供給材料，其性質上有別於一般承攬。由上述可知，製作物供給契約與承攬之區別，在於材料供給部份，依據民法第 490 條第 2 項：「約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」。當事人就製作物之材料得約定為報酬之ㄧ部。惟此報酬之對價，解釋上包括材料供給及工作完成二部份，並非材料供給為無償，既然材料為有償，其所有權且又移轉定作人，其兼具有買賣之性質，於是製作物供給契 22 約就為買賣亦或承攬學說仍有爭論。然製作物供給契約究竟是為承攬亦或買賣？我國民法並未明定而學說見解多具爭議。依據羅馬法及德國普通法之多數說係以材料由誰供給為區別標準，如係定作人供給主要材料時為承攬；倘若由製作人供給主要材料時 23 則為買賣。而依日本有學者認為製作物供給契約屬承攬與買賣之混合契約，於工作完成部份適用承攬之規定，而於工作交付之 24 部分則適買賣。我國通說見解係採當事人意思說，認為製作物供給契約之法律性質應以當事人之意思標準，其工作之完成為契 25 26 約之目的者為承攬，實務也採此見解，以下就學說及實務見解分述如下：壹、學說見解：一、史尚寬教授. 21. 參閱邱聰智，新訂債法各論（中），頁 46。. 22. 參閱邱聰智，新訂債法各論（中），頁 42；史尚寬，債法各論，自版 1973 年 10 月，頁 304。；楊芳賢，承攬，於黃立主編，民法債編各論（上），元照出版有限公司，2004 年 10 月出版 3 刷，頁 584-585。. 23. 參閱史尚寬，債法各論，頁 304。. 24. 參閱小西飛鳥，於河原格主編，契約‧不法行為入門，泉文堂，初版第 1 刷，2005 年 4 月，頁 92。. 25. 參閱史尚寬，債法各論，頁 304；邱聰智，新訂債法各論（中），頁 46-47。. 26. 參閱臺灣高等法院高雄分院 94 年度上更（二）字第 3 號民事判決：「查，系爭工程之材料雖係由上訴人供給，然系爭工程最主要的內容就是電纜地下化，意即將原來在地上電線桿上的電纜線移到地下等情，為兩造所不爭執，足見兩造之意思係著重在工作物之完成，而非所有權之移轉，故本件系爭工程契約仍為承攬契約乙節，應堪認定。」. - 10 -.

(21) 史教授係之見解認為，應以究由定作人或承攬人原始取得所有權作為區分，契約所定之製作物，隨製作當然歸於相對人所有者（例如土地上供作物建造之承攬），及製作人本身不取得所有權，相對人原始取得所有權時，為承攬。製作人負擔製作義務，且一旦自己取得所有權，而後以之移轉於相對人時，為承攬與買賣之混合契約，應類推適用關於承攬及買賣之規定。惟以製作物之所有權為目的，其自己製作為移轉或由他人取得而移轉，在所 27 不問時，則為買賣。二、邱聰智教授邱教授採當事人意思說之觀點，其見解認為解釋製作物供給契約之性質應以法律行為之性質而定之，致當事人意思著重在所有權移轉或意思不明之情形，應做較為審慎謙抑之態度來認定。應以供給材料是否於報酬外另行計價而定，如其材料供給部份包含於報酬之內而未另行約定計價者，宜認其為單純承攬；反之，材料供給於報酬外約定另行計價支付者具有買賣性質而應認其為混合契約。但後者，其買賣之適用，亦僅及於材料之部分；至 28 於工作完成之部分，則仍具承攬性質而適用承攬之規定。三、楊芳賢教授楊教授認為，我國民法並無舊德國民法 651 條第 1 項第 2 句之規定，據此，不宜如同德國法之規定以代替物或不代替物作為區分。而且契約之規類當以無害當事人利益狀況為首要，因而解釋我國民法有關製作物供給契約時，認為係賣賣及承攬之混合契約，分別依其情形適用買賣或承攬之相關規定。例如，製作物係為製造或完成不代替物時，承攬人負有如同出賣人之義務，使定作人取得完成工作之占有及所有權，因此，承攬人亦如同出賣人負有權利瑕疵擔保責任，除此之外，承攬人之義務則適用承攬之規定；而承攬人製作代替物並移轉所有權之情形，當事人間法律關係雖係買賣與承攬之混合，類型上較接近於買賣契約，然仍不 29 排除適用承攬之瑕疵修補規定。. 27. 參閱史尚寬，債法各論，頁 304。. 28. 參閱邱聰智，新訂債法各論（中），頁 46-47。. 29. 參閱楊芳賢，承攬，於黃立主編，民法債編各論（上），頁 584-585。. - 11 -.

(22) 四、劉春堂教授劉教授認為，製作物供給契約，如其所完成之製作物為代替物，在類型上較接近買賣，惟因當事人有完成工作之合意，故兼含承攬之要素；反之，其所完成之製作物為不代替物時，在類型上較接近承攬，惟因其既屬有償契約，於其性質許可範圍內，類推適用買賣之規定，亦無不妥。職是之故，將製作物供給契約解釋係為混合契約，得依其情形及事由，分別類推適用有關承攬及 30 買賣之規定，自為妥當。五、陳自強教授陳教授與瑞士學說及判例之見解相仿，認為製作物供給契約應直接將之認定為承攬契約，但因基於該契約，承攬人負有移轉所有權於定作人之義務，就權利瑕疵擔保部分，仍依據民法第 31 347 條準用買賣規定。貳、法院實務見解一、當事人意思說我國實務對於製作物供給契約之性質究竟適用買賣亦或承攬，採通說之見解認為，應依當事人之意思在於工作之完成亦或物之移轉為目的，採依當事人意思最高法院分別表示（一）所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣 32 之一種。（二）統包（Turn Key，或稱總價承包）方式，工程合約所附之工程估價單雖列有單價及數量，惟此僅係作為如有追加減帳必要時之參考。此種計價方式，並無買賣意思在內。再者，若工程合. 30. 參閱劉春堂，民法債編各論（中），自版，2004 年 3 月初版 1 刷，頁 29-30。參閱陳自強，契約之內容與消滅，學林文化事業有限公司，2004 年 9 月 1 版再刷，頁 231。 32 最高法院 59 年台上第 1590 號判例謂：「買賣乃法律行為，基於買賣取得不動產之所有權，非經登記不生效力，與承攬之定作人原始取得工作物所有權之情形不同。至所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣之一種。」 31. - 12 -.

(23) 約付款方法明定依據工程進行程度付款，並無任何以移轉財產權為付款期限之約定，足證係以工作物之完成為目的，性質上為承 33 攬契約。」。（三）工程合約究為「承攬契約」抑或「製造物供給契約」，材料由何人提供，並非承攬定性之必然要件，關鍵應在於「是否移 34 轉工作物所有權」而定。」。（四）依據契約自由原則，製作物供給契約之適用，應依當事人 35 之意思為是。二、承攬與買賣分別適用法院實務有認為工作物供給契約為承攬與買賣之混合契約，應分別適用各該規定為是。採此見解有臺灣高等法院決 95. 33. 最高法院 89 年台上字第 831 號民事判決摘要：「對於當事人之一方，應他方之定作，專以或主要以自己材料製作物品供給他方，而由他方給付報酬之契約，為工作物供給契約，此種契約究係買賣抑為承攬，我國最高法院亦認為應探求當事人之真意，如當事人之意思重在財產權之移轉，則適用買賣之規定；當事人之意思如重在工作之完成，則適用承攬之規定。其中若為統包（Turn Key，或稱總價承包）方式，工程合約所附之工程估價單雖列有單價及數量，惟此僅係作為如有追加減帳必要時之參考。此種計價方式，並無買賣意思在內。再者，若工程合約付款方法明定依據工程進行程度付款，並無任何以移轉財產權為付款期限之約定，足證係以工作物之完成為目的，性質上為承攬契約。 34 最高法院 96 年台上字第 2382 號民事判決：「查承攬關係中，材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自備。是工程合約究為「承攬契約」抑或「製造物供給契約」，關鍵應在於「是否移轉工作物所有權」而定，至材料由何人提供，並非承攬定性之必然要件。本件系爭工程合約第六條既明確約定：「乙方（即上訴人）應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工，如施工圖樣與說明書有不符之處，應以施工圖樣為準，或由雙方協議解決之。」（見一審卷第十頁），而第十九條第三款復約明，工程完成經驗收合格後，被上訴人即行接管（見一審卷第十一頁反面），並無另有移轉承作工作物所有權之形式或約定，上訴人亦無法舉證證明兩造訂約真意著重在移轉所完成之工作物所有權，足認系爭工程合約重在上訴人完成該項工程，原審因以上述理由，為不利於上訴人之論斷，經核於法洵無違誤。」 35 最高法院 92 年台上 1207 號民事判決：「依系爭合約之內容以觀，系爭工程係由被上訴人依據上訴人交付之圖樣及施工說明書所規定之條件，以其所有材料作成工作物，並將工作物交付上訴人，而由上訴人給付報酬，準此，系爭合約應屬工作物供給契約。至工作物供給契約之性質究屬買賣抑為承攬，於兩造 86 年 7 月 28 日簽訂系爭合約時，法無明文（民法第 490 條第 2 項約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，係嗣後所增訂），基於私法自治，自應依當事人之意思定之，參照最高法院 59 年台上字第 1590 號判例意旨，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣之一種。而承攬關係重在勞務之給付，若約定由當事人提供材料完成一定之工作物，其關係重在勞務之給付即完成一定之工作物時，則應為承攬契約。」. - 13 -.

(24) 年建上字第 88 號判決認為：「系爭三工程合約屬製造物供給契約性質，為承攬與買賣混合契約，已如前述，自應依其性質，就工作物之完成及工作物財產權之移轉，分別適用承攬及買賣之規 36 定。」參、仲裁判斷製作物供給契約於仲裁實務見解認為，應以完成之工作係可獨立取得所有權之不動產為前提，如僅為建築物或構造物基礎之擋土結構工程，定作人並無因承攬契約可取得不動產所有權，即無法主張：其為不動產承攬與買賣混合契約，而無民法第 127 條 37 第 7 款二年短期時效之適用。綜上見解認為，工程契約係由承攬人以自己之材料，製造物品供給定作人，定作人給付報酬之契約，應屬製作物供給契約。而製作物供給契約依據學說及實務見解，其適用買賣或承攬，有 38 認為應依其情形分別是用買賣與承攬之規定，然通說認為需探 39 求當事人之真意。實務上公共工程之施作，多數係在定作人所在之處完成，如房屋建築工程其建照申請、使用執照申請時，均係以定作人之名義為之，就所有權歸屬之觀點，定作人為原始取得定作物之所有權，應適用承攬契約之規定。次依，工程契約最終之目的，在於定作物能依據規劃順利予以完成，若以當事人意思說亦應適用承攬，亦為學說及實務通說見解，本文並無異見。. 36臺灣高等法院決 95 年建上字第 88 號判決：「又系爭三工程合約屬製造物供給契約性質，為承攬與買賣混合契約，已如前述，自應依其性質，就工作物之完成及工作物財產權之移轉，分別適用承攬及買賣之規定（最高法院 59 年台上字第 1590 號判例參照）。查系爭利管費，屬被上訴人買進材料後之利潤、保險及管理費，尚非買賣材料之費用，應無適用買賣之十五年時效期間規定之餘地，而應民法第 12 7 條第 7 款規定，適用二年之短期消滅時效期間。被上訴人主張應適用買賣之十五年消滅時效期間規定，即不足取。」 37參閱陳志雄，於王志興主編，工程仲裁案例選輯（二），中華民國仲裁協會，2003 年 7 月，頁 39。 38參閱楊芳賢，承攬，於黃立主編，民法債編各論（上），頁 584-585。劉春堂，民法債編各論（中），頁 29-30；臺灣高等法院民事判決 95 年建上字第 88 號。 39史尚寬，債法各論，頁 304；邱聰智，新訂債法各論（中），頁 46-47；最高法院 59 年台上第 1590 號民事判決；最高法院 89 年度台上字第 831 號民事判決；最高法院 92 年台上 1207 號民事判決。. - 14 -.

(25) 據此，工程契約在法律定性上為製作物供給契約，依其性質應適用承攬之規定。. 第二款不要式契約依據民法第 153 條第 1 項規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」，原則上承攬契約之成立生效，無須任何方式，即雙方以意思表示合致即可，為不要式契約。有關於政府採購案件，實務及學說見解有採不要式說，其認為招標機關之招標公告屬要約之引誘，於投標廠商提出符合招標公告之要件為要約後，經機關開標後並宣佈由承包商得標後之決標承諾，招標機關與得標廠商雙方意思表示合致，而成 40 立工程契約法律關係。另有認為，許多大型工程招標須知常有規定決標後數日內需完成簽約，或提出相關書面文件之要式之特 41 42 別規定，因此係屬要式契約，此涉及契約成立時點之認定，本文將於工程契約之締結（本章第三節）中詳細說明之。本文見解認為，民法對契約之成立並無法定要式之規定，採要式說之見解係依據民法第 166 之約定要式觀點，認為招標須知約定條款為：「工程一經決標，得標廠商應於決標之次日起 5 個 43 辦公日內將各項證件正本送本機關查驗。」係為雙方之要式約定，然依據該條款之文義觀之，證件之查驗，僅係確認投標廠商於投標時所附文件之正確性，並非要式之約定，而契約之簽定其目的為證據之保存，據此，仍應依據民法第 153 條之規定，經廠商投標行為之要約、機關決標之承諾，雙方意思表示合致時契約即已成立，其性質為不要式契約。. 40. 參閱古嘉諄，工程法第一講：工程契約之生、老、病、死，月旦法學教室 63 期，2008 年 1 月，頁 78。. 41. 參閱交通部公路總局第一區養護工程處 2 丙線十分寮至雙溪段(19K+530-21K+513)新建工程招標文件：「D.13 契約時效本契約及其附件自訂約日起生效，至工程全部完工，經甲方驗收合格並於保固期滿後失效。」. 42. 參閱林孜俞，公共工程契約之訂定與招標機關之義務，國立台灣大學法律系碩士論文，頁 46。. 43. 參閱內政部營建署暨所屬各機關工程採購投標須知 97 年 7 月 21 日營署工務字第 0972912665 號函頒第 7 次修正。. - 15 -.

(26) 第三款繼續性契約何謂繼續性契約，我國民法並無明文，其概念係由學說歸納 44 而出，而相對於繼續性契約者為一時契約。一時契約，指債之關係經當事人為一次履行即可實現者；反之，非一次履行即可實現者即為繼續性契約。繼續性契約其特徵為其契約當事人須經長 45 期繼續性給付，債務始克履行完畢，契約之關係方為消滅。繼續性契約與一時性契約區別實益在於，（一）繼續性契約具有繼續性契約與基於該契約衍生之繼續性個別給付特性，為一時性契約之概念所缺乏。（二）繼續性契約之同時履行抗辯，具有特殊性；一時性契約則無。（三）繼續性契約從成立到消滅，因為經常存在一段較長的履行時間，所以與情事變更關係密切，而一時性契約適用該原則機率較少。（四）繼續性契約人格信賴因素濃厚其債權債務原則上不得任意移轉。（五）繼續性契約之債務不履行適用終止；一時性契約則適用解除之規定。（六）繼續性契 46 約上得因信賴關係喪失而終止，一時性契約尚無法適用。工程契約是否為繼續性契約仍有爭論，有認為繼續性契約之特徵在於須長期繼續履約，與給付內容是否繫於給付時間長短並無關係，工程契約施作之過程，常須經歷一段不算短的工期，所 47 以將其定性為繼續性契約。另有認為繼續性契約除上述當事人 48 須長期繼續給付外，總給付之內容繫於應給付時間之長度。而. 44. 參閱林辰熹，工程採購契約之承攬報酬及危險負擔移轉問題研究，東吳大學法律系碩士論文，頁 23。. 45. 參閱邱聰智，新訂民法債編通則（上），輔仁大學，2003 年 1 月，頁 41。. 46. 參閱邱聰智，新訂民法債編通則（上），頁 41-42。. 47. 參閱余文恭，論工程契約之性質及其義務群，月旦法學雜誌，第 129 期，頁 23。. 48. 參閱台灣高等法院 90 上更 52 號判決：「惟按契約是否具繼續性，係以債之關係在時間上有無繼續性為區別標準，一時的契約其債之關係之內容，一次即可實現；繼續性契約則須繼續的實現，上訴人自承本件加工契約係「按月就已完成之部分向被上訴人請款，未完成之部分則移至下個月完成後交付併同該月請款」，足見系爭契約係依每次完成之數量定期交貨給付加工款，顯與一方定期給付一定款項，他方於期間內繼續性履行給付義務之繼續性契約特性有間，至其按月請求報酬及未完成部分移至下個月交付併同請求報酬，充其量係屬結算方式之. - 16 -.

(27) 黃茂榮教授卻認為，按法律對繼續性契約並未加以規定，只是學說上自各種契約歸納出來之一種類型。關於承攬契約Gemhuben 亦認為承攬契約是否為繼續性契約必須是當事人在承攬關係中所約定之工作內容，在時間上是否具有繼續性而定，如果當事人間所約定者，僅是以完成工作交換承攬報酬，則承攬人為該工作之完成在一段期間從事於約定之活動，便具有為該工作之完成之準備工作的意義。一個契約不因其履行之準備必須繼續一段期間而可論為繼續性契約；必須其履行之本身，必須繼續一段期間始 49 可論為繼續性契約。法院實務上，對於工程是否屬於繼續性契約，多無認定上標 50 準或定義的描述，而是直接依事實陳述判認。但依所搜尋的資料顯示，一般的工程契約實務上多認為係屬繼續性契約，僅少數見解認為非繼續性契約之性質。其實務見解分述如下：一、非繼續性契約台灣高等法院 90 年上更字第 52 號判決認為：「按契約是否具繼續性，係以債之關係在時間上有無繼續性為區別標準，一時的契約其債之關係之內容，一次即可實現；繼續性契約則須繼續的實現，若契約係約定：「按月就已完成之部分向被定作人請款，未完成之部分則移至下個月完成後交付併同該月請款」，則足見系爭契約係依每次完成之數量定期交貨給付款項，顯與一方定期給付一定款項，他方於期間內繼續性履行給付義務之繼續性契約特性有間，至其按月請求報酬及未完成部分移至下個月交付併同請求報酬，充其量係屬結算方式之約定，待定作人再行交付材料時，又為新生之承攬契約，故系爭契約之債之關係並無繼續. 約定，待定作人再行交付零件時，又為新生之加工契約，故系爭契約之債之關係並無繼續性，而屬一時之契約。」。 49. 參閱黃茂榮，債法各論（第一冊），植根法學，2006 年 9 月再版，頁 540-541。. 50. 參閱臺灣高等法院民事判決 96 年度建上易字第 17 號：「按繼續性之契約已開始履行者，倘因嗣後之債務不履行情事，使其溯及的消滅契約關係，將使法律關係趨於複雜，故除法律有特別規定或當事人另有約定之情形外，原則上應以終止之方法消滅其契約關係。而承攬契約為繼續性契約，除有民法第 494 條、第 502 條第 2 項、第 503 條、第 506 條第 1 項所定情形或契約另有訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利亦欠公平。」. - 17 -.

(28) 性，而屬一時之契約。」二、繼續性契約最高法院 92 年台上字第 405 號判決、台灣高等法院 91 年重上字第 340 號、96 年建上易字第 17 號、95 年建上字第 17 號判決，僅說明系爭契約性質上承攬契約，屬繼續性契約性質。但上述判決對為何是繼續性契約，則無進一步闡釋。綜上所述，繼續性契約之性質，首先，限制繼續性契約自始無效或溯及無效之效力，乃因繼續性契約進入履約階段後，如使契約發生自始無效或是溯及無效，則應適用不當得利規定而須回復原狀，此時法律關係將趨於複雜，惟此種複雜的法律關係乃因繼續性契約須長期繼續履約，與其總給付之內容是否繫於應為給付時間之長度無關。其次，繼續性契約同時履約抗辯具有特殊性在於，先履行義務之人未履行其義務，後履行義務之人有權拒絕履行其義務，學說上稱之為先履行抗辯，繼續性契約之所以會發生誰先履行誰後履行之情形，而無法像一時性契約一樣同時履行之原因在於其繼續性契約須長期繼續履約，亦與其總給付之內容是否繫於應為給付時間之長度並無關係。最後，繼續性契約之所以較常適用情事變更原則，亦是基於其履約須經歷一段時間，更與其總給付之內容是否繫於應為給付時間之長度並無關。基此，本文認為繼續性契約之特徵在於須長期繼續履約，與給付內容是否繫於付時間長短，並無關係。另工程契約施作之過程，常須經歷一段不算短的工期，所以將其定性為繼續性契約應屬妥適，前述繼續性契約之法理皆亦應有適用之餘地。. 第四款附合契約附合契約即定型化契約，法國學者稱之為附合契約，德國法 51 上稱之為一般交易條款。所謂附合契約系依據民法第 247 條之 1，指當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約。其與消費者保護法定型化契約規定之區別，在於民法第 247 條之 1 所規範對象，並不限於企業經營者與消費者所訂立的定型化契約。定型化契約的使用者為追求自己最大利益，濫用契約內容形成自 51. 參閱陳自強，契約之成立與生效，學林文化事業有限公司，2002 年 3 月，頁 191。. - 18 -.

(29) 由，擬定顯然與契約正義牴觸條款，可說是定型化契約規制的主 52 要原因。工程契約有別於一般契約，具有附合契約之特性，係由招標機關預定同類契約條款，而與得標廠商所訂立之契約。有學者認為工程契約內容係經招標機關預先擬定招標須知、契約等文件，若非係由當事人雙方互相就契約預定之條款逐一商議而成 53 立者，應屬定型化契約條款。實務有認為：「按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者，或使他方當事人拋棄權利或限制其行 54 使權利之約定者，按其情形顯失公平者，該部分約定無效。」。而工程契約具附合契約之特性原因在於，招標機關相對於投標廠商為擁有行政優位地位者；次為，工程契約除民、商法之適用外，尚須受行政法規之拘束，詳述如下：一、採購機關的行政優越地位工程採購契約在法律上，認為是國家以私法人地位成立之私法契約，原則上與一般契約無異。但實際上，因採購機關往往具有行使公權力的行政優越地位，且往往是經由招標、決標過程決定簽約對象，因而前提上，參與招標者即以投標表達同意採購機關所訂立的招標文件的內容，招標文件內容有時因此可以原封不動的抄錄於契約上，故工程採購契約常具有定型化契約的屬性。二、當事人自主不能完全適用於相關法令興辦公共工程為機關行政行為的一種，因此契約之內容與成立，除受到民、商法以外，尚須受行政法令的拘束，例如：審計法以及各級機關頒定之相關法令等。當事人於工程採購契約之內容與成立並無完全之自主性。. 52. 參閱陳自強，契約之成立與生效，頁 197。. 53. 參閱詹森林，「定型化契約條款效力之規範--最高法院 90 年台上字第 2011 號、91 年台上字第 2220 號、92 年台上字第 39 號判決之商榷」，律師雜誌第 293 期，2004 年 3 月，頁 21 以下；張志朋，工程定型化契約條款之適用問題，工程法律實務研析（二），元照出版公司 2008 年 1 月出版 2 刷，頁 49。. 54. 參閱臺灣臺東地方法 93 年度訴字第 179 號院民事判決；台灣高等法院 92 年重上字第 35 號判決。. - 19 -.

(30) 第三項工程契約之特性與種類第一款工程契約之特性工程採購契約法律性質為製作物供給契約，適用民法承攬契約。然有別於一般承攬契約之型態，工程契約除締約方式須依據政府採購法關規定辦理，且公共工程施作涉及公益性及社會性外，尚有履約期長、標的造價金額高、雙方所應負之附隨義務種類多樣化、承攬人勞務之獨立性之原則及工程契約具有動態、有機、客觀性之特性，論述如下：壹、工程契約履約期長一般而言，承攬契約或是其他以勞務為給付內容的契約皆具 55 有繼續性的特徵；亦即為達到勞務契約之目的，其勞務之給付需要一段時間始克完成而言。但是工程契約動輒一年、或數年的工期特性，若與其他類型的承攬相比，則又有繼續性更為明顯之現象。對於此一長期性的特徵，在法律上所顯示出來的影響可能有三：第一點，由於履行期間較長，因此在履約過程中所可能遭遇的不確定因素機率即為提高，此種不確定因素嚴重可能導致締約基礎受到破壞，而有思考如何事後調整當事人之間權義關係的必要；第二點則是，繼續性契約應配合以終止權之規定，藉以避免因過度延宕或締約基礎變化所導致之繼續履行之不利益。尤其是在工程契約中，由於投資金額龐大，其所相伴的可能的損失金額也遠高於其他類型的契約，更有停損機制的設置必要；然而現行的規範似乎僅賦予定作人一方終止權，承攬人方面則付之闕如，是否妥當似有進一步探討的空間。最後一點則是契約內容變更的機會較多，這在工程契約中的具體展現即例如是設計變更的 56 問題，所衍生的費用及工期應如何填補，實務上爭議迭生。. 55 56. 參閱邱聰智，新訂民法債編通則（上），頁 41。參閱吳若萍，公共營建工程契約中遲延完工之問題研究—以不可歸責於承攬人為中心，國立台灣大學碩士論文，2008 年 7 月，頁 23。. - 20 -.

(31) 貳、工程契約之標的造價金額高在工程實務中，工程款高達數千萬甚至數億的案件，為數不少，尤其是在公共建設領域中，往往涉及工程範圍更大、金額更高的工作物。而金額龐大所涉及的法律上意義，可能直接與危險負擔的分配原則有關。依民法第 508 條的規定，係以工作物之交付時為移轉時點，在交付前完全由承攬人負擔。具體的事例如『街子尾溪排水改善第二期工程』案件中，工程完工尚未驗收前，工作物因水災置工作物滅失。按照民法的規定，則承攬人必須重新施作所有工程，並且不能就此部分向定作人請求對待給付 57 。另，工程價額高，如果承攬報酬俟於工程全部完工時方給付，對承攬人而言，施工過程的材料、機具所需費用，自己已經先行負擔，此將造成龐大資金壓力；對定作人而言，完工屆至時，突然須籌措大筆資金亦造成困擾。故有預付款、估驗保留款及驗收後付款等付款的方式。藉此機制以調整承攬人及定作人資金調度所可能產生之困境。參、雙方所應負之附隨義務種類多樣化所謂的附隨義務內涵上主要包含通知義務、保護義務及協力義務等等，通說認為附隨義務的內涵，可以誠信原則作為法理基 58 礎推導而出。尤其是定作人之協力義務問題。在工程契約中一般認為定作人應負為協力之事項，包括例如提供工地、協調關連廠商、提供圖說等等；當定作人未能如期履行時，可能直接影響工作之進行，重要性不可謂不大。惟觀諸承攬一節之規定內容，整節當中僅有第 507 條與此. 57. 參閱最高法院 80 年台上字第 594 號民事判決：「本件上訴人向被上訴人承攬並已陳報竣工之前開工程，於七十八年七月廿七日遭受水災而毀損、滅失之事實，為兩造所不爭執。……系爭工程即使於七十八年七月廿四日初驗合格，仍須報請複驗，經複驗合格後，始為正式驗收。而該項工程之毀損、滅失既發生在複驗期限屆滿之前，亦不能謂被上訴人逾期怠於驗收。是上訴人以被上訴人未於七十八年七月廿四日派員初驗，主張其為受領遲延，尚無可採。本件工作毀損、滅失之危險，應由承攬人之上訴人負擔，上訴人即不得向被上訴人請求報酬。」. 58. 參閱王澤鑑，債法原理第一冊--基本理論債之發生，自版，2001 年，頁 43。. - 21 -.

(32) 59. 相關，且效力上係以解除契約為主，而不包含以維持契約效力而單純主張損害賠償在內。此外，由於我國法上對於主給付義務及協力義務予以二分，並給予不同效力，導致雖然工程契約中定作人協力義務之重要性，可能不亞於給付報酬，但卻無法透過法律給予足夠之積極性制裁，以確保承攬人之權益。因此除非當事人在契約中自行明確約定，否則即成為當事人事後爭議的主要原因。如何降低工程爭議的發生，此為不得不重視的重要問題。肆、工程契約承攬人之勞務獨立性一般而言，委任或承攬契約相較於僱傭契約而言，最主要在於承攬契約著重工作之成果，承攬人如何提供勞務無須服從定作 60 人之指示，其勞務提供具有獨立性，所以承攬人對於勞務施作 61 過程中，侵害第三人權利時，須自負侵權行為責任；次之，因承攬人勞務具有獨立性，所以法律才會規範承攬人須對工作成果負有瑕疵擔保責任，如瑕疵之發生係因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者除承攬人違反告知義務外，不負擔瑕疵 62 擔保責任。最後，因受僱人之勞務具有從屬性，故計算報酬時，不以工作成果計價，而是受僱人只要提供勞務，即可請求報酬，故其報酬多以勞動時間計價，承攬契約因重視勞務工作之成果，故承攬人所提供勞務須有成果始得請求報酬，故其報酬以工作成果計價。所以承攬契約承攬人勞務獨立性是其與傭傭契約受僱人勞務從屬性最核心差別之處。伍、工程契約具有結合契約之性質所謂契約結合是指一個契約書上同時訂立了數個契約，僅求訂約之方便，該數個契約間各自獨立，彼此間並無互為依存條件. 59. 條文規定為，「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」. 60. 參閱黃茂榮，債法各論（第一冊增訂版），植根法學，2006 年 9 月再版，頁 482。. 61. 民法第189條第1項：「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。」. 62. 民法第498條：「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。」. - 22 -.

(33) 之關係，但通常為方便及立證關係，一般習慣上均結合在同一契 63 約書上訂立。契約一般而言係當事人間實體法上權利義務之約定，然工程契約中常有就程序事項一並約定於契約之中，因此工程契約是程序契約與實體契約之結合契約，所謂程序契約是指雙方當事人就程序事項所為之約定而成立之契約，例如：合意管轄 64 、仲裁條款、證據契約、爭點契約、合意鑑定機關、仲裁前置 65 程序等；而所謂實體契約是指雙方當事人就實體事項所為之約定而成立之契約，例如：工期、工程款、履約保證、品管、保固責任等。由於工程契約中程序契約與實體契約相互間並無依存關係，且又各自獨立，是實務上常常見到之情形，故解釋上屬於結合契約應無疑義。陸、工程契約之動態、有機、客觀性契約是契約當事人因法律行為所形成的特別結合關係，其中以繼續性債之關係結合程度較強。這種特別的結合關係，甚至是一種廣義的債務關係，有人稱它作「架構」、「有機組織」或是 66 「過程」。工程契約締結成立後或因契約之終局目的、計畫之變更而產生得、喪、變更之結果，各具體權利與義務間也隨時間發展相互影響及結合而產生變動，如同人之一生般具有生、老、 67 病、死之階段般具有動態、有機客觀的生成發展。一、工程契約是動態發展一般來說，工程契約之履約須經歷一段期間，並非一次給付即可完成，故從為締結契約而接觸磋商時起至契約債務清償消滅為止，特別是在履約期間，契約關係並非靜態一成不變；而是因契約終局目的及計畫之需求下，個別的權利義務關係會不斷發生得、喪、變更之變化而呈現動態發展；廣義之契約關係在發展過程中於當事人間，亦可產生各種不同之權利與義務；故工程契約. 63. 參閱余文恭，論工程契約之性質及其義務群，月旦法學雜誌，第 129 期，2006 年 2 月，頁 21。. 64. 參閱行政公共工程委員會工程契約範本第 22 條（四）：「本契約以中華民國法律為準據法，並以機關所在地之地方法院為第 1 審管轄法院。」. 65. 參閱公共工程委員會契約範本第 22 條爭議處理之程序約定。. 66. 參閱余文恭，論工程契約之性質及其義務群，月旦法學雜誌，第 129 期頁 20。. 67. 參閱古佳諄，工程契約之生、老、病、死，月旦法學教室，第 63 期，頁 75 以下。. - 23 -.