工程契約之性質及種類

第一項 概述

我國司法實務，常將工程契約定性為一般承攬契約，並適用 民法承攬之規定，有認為造成許多適用上的錯誤，應屬非典型契 約 ¹²。依據民法第 490 條第 1 規定，「稱承攬者，謂當事人約定，

一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契 約。」，承攬契約一般而言係單純的勞務提供 ¹³，然依據民法第 490 條第 2 項：「約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推 定為報酬之一部。」。由此可見，承攬契約所需之材料供應，亦 可能係承攬人提供。據此，學說將承攬契約區分為一般承攬契約 與特殊承攬契約 ¹⁴。而所謂製作物供給契約，又稱工作物供給契 約，係指承攬人當事人之一方以自己之材料，製造物品，供給他 方，而他方給付報酬之契約 ¹⁵。實務上工程契約幾乎都是由承攬 人提供全部或是大部分的材料，並非單純由定作人提供材料承攬 人施作，性質上應屬製作物供給契約，然製作物供給契約究竟為 買賣亦或承攬學說仍有爭論 ¹⁶。本章節將學說及實務上針對製作

10相較於一般民間之承攬契約而言，工程契約需依照政府採購法以招標方式辦理，而一般契約 除不動產具法定要式外，僅雙方合意契約及成立。

11參閱陳純敬，我國公共工程施工契約常見爭議法律關係研究，東吳大學法律系碩士論文，2008 年1 月，頁 9。

12參閱余文恭，工程契約正義從何而來？從德國法學方法論的變遷談起，律師雜誌，第330 期，

頁22。

13參閱邱聰智，新訂債法各論（中），頁37。

14參閱邱聰智，新訂債法各論（中），頁42。

15參閱林誠二，民法債編各論（中），頁57-58。

16參閱邱聰智，新訂債法各論（中），頁42。

物供給契約之論述整理及介紹，除此之外，工程契約之性質為有 償契約、主契約、雙務契約等其學說闡述甚詳，不多贅言 ¹⁷，僅 就其他性質討論之。其次，公共工程通常需透過招標程序來締 結，工程成品也不同於一般製造業商品，過程甚是複雜，加上工 程受制於外在環境因素影響，因此，工程契約具有其特殊性質。

再則，契約計價方式不同將影響承攬報酬給付內容多寡，也是實 務上爭議最多，然而契約計價方式通常於契約締結時已決定。因 此本文最後將工程契約特性及依據決標計價方式不同作分類，並 以實務最具爭議性計價問題，包括一式計價之爭議及工程漏項之 爭議，配合實際案例討論之。

第二項 工程契約之法律性質

依據政府採購法第 2 條：「本法所稱採購，指工程之定作、

財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」由本條文可 知，對於工程採購而言，政府機關是以「定作」方式來完成，亦 即是以定作人身分自居。「定作人」是相對於「承攬人」的稱謂，

其兩者之間的法律關係，即為承攬，易言之，對於政府工程採購，

是以承攬為其基本的法律關係。然承攬契約，依據民法第 490 條 第 2 項之規定觀之，工作物所需之材料，原則上係由定作人提 供，然仍得由契約約定由承攬人提供，其材料之價額推定為報 酬。據此，承攬契約依據材料究竟由定作人或承攬人提供，進而 區分為一般承攬契約以及製作物供給契約 ¹⁸。

所謂製作物供給契約 ¹⁹，係指承攬人當事人之一方以自己之 材料，製造物品，供給他方，而他方給付報酬之契約 ²⁰。實務上 工程契約幾乎都是由承攬人提供全部或是大部分的材料，性質上 應屬製作物供給契約。製作物供給契約於製作物品上，需施以勞

17 參閱余文恭，論工程契約之性質及其義務群，月旦法學雜誌，第 129 期，2006 年 2 月，頁 21。

18 參閱邱聰智，新訂債法各論（中），頁 41-46。

19 學理上或稱為工作物供給契約、承攬供給契約、買賣承攬契約、買賣承攬者。

20 參閱林誠二，民法債編各論（中），頁 57-58。

務，且須完成一定工作，於此點上，其性質與承攬相符，製作物 品之ㄧ方為承攬人，惟另一方並未提供材料，而由製作物品之ㄧ 方同時供給材料，其性質上有別於一般承攬 ²¹。

由上述可知，製作物供給契約與承攬之區別，在於材料供給 部份，依據民法第 490 條第 2 項：「約定由承攬人供給材料者，

其材料之價額，推定為報酬之一部。」。當事人就製作物之材料 得約定為報酬之ㄧ部。惟此報酬之對價，解釋上包括材料供給及 工作完成二部份，並非材料供給為無償，既然材料為有償，其所 有權且又移轉定作人，其兼具有買賣之性質，於是製作物供給契 約就為買賣亦或承攬學說仍有爭論 ²²。然製作物供給契約究竟是 為承攬亦或買賣？我國民法並未明定而學說見解多具爭議。依據 羅馬法及德國普通法之多數說係以材料由誰供給為區別標準，如 係定作人供給主要材料時為承攬；倘若由製作人供給主要材料時 則為買賣。²³而依日本有學者認為製作物供給契約屬承攬與買賣 之混合契約，於工作完成部份適用承攬之規定，而於工作交付之 部分則適買賣 ²⁴。我國通說見解係採當事人意思說，認為製作物 供給契約之法律性質應以當事人之意思標準，其工作之完成為契 約之目的者為承攬 ²⁵，實務也採此見解 ²⁶，以下就學說及實務見 解分述如下：

壹、學說見解：

一、史尚寬教授

21參閱邱聰智，新訂債法各論（中），頁46。

22參閱邱聰智，新訂債法各論（中），頁42；史尚寬，債法各論，自版 1973 年 10 月，頁 304。；

楊芳賢，承攬，於黃立主編，民法債編各論（上），元照出版有限公司，2004 年 10 月出版 3 刷，頁584-585。

23參閱史尚寬，債法各論，頁304。

24參閱小西 飛鳥，於河原 格主編，契約‧不法行為入門，泉文堂，初版第 1 刷，2005 年 4 月，

頁92。

25參閱史尚寬，債法各論，頁304；邱聰智，新訂債法各論（中），頁 46-47。

26參閱臺灣高等法院高雄分院94 年度上更（二）字第 3 號民事判決：「查，系爭工程之材料雖 係由上訴人供給，然系爭工程最主要的內容就是電纜地下化，意即將原來在地上電線桿上的 電纜線移到地下等情，為兩造所不爭執，足見兩造之意思係著重在工作物之完成，而非所有 權之移轉，故本件系爭工程契約仍為承攬契約乙節，應堪認定。」

史教授係之見解認為，應以究由定作人或承攬人原始取得 所有權作為區分，契約所定之製作物，隨製作當然歸於相對人所 有者（例如土地上供作物建造之承攬），及製作人本身不取得所 有權，相對人原始取得所有權時，為承攬。製作人負擔製作義務，

且一旦自己取得所有權，而後以之移轉於相對人時，為承攬與買 賣之混合契約，應類推適用關於承攬及買賣之規定。惟以製作物 之所有權為目的，其自己製作為移轉或由他人取得而移轉，在所 不問時，則為買賣 ²⁷。

二、邱聰智教授

邱教授採當事人意思說之觀點，其見解認為解釋製作物供給 契約之性質應以法律行為之性質而定之，致當事人意思著重在所 有權移轉或意思不明之情形，應做較為審慎謙抑之態度來認定。

應以供給材料是否於報酬外另行計價而定，如其材料供給部份包 含於報酬之內而未另行約定計價者，宜認其為單純承攬；反之，

材料供給於報酬外約定另行計價支付者具有買賣性質而應認其 為混合契約。但後者，其買賣之適用，亦僅及於材料之部分；至 於工作完成之部分，則仍具承攬性質而適用承攬之規定 ²⁸。 三、楊芳賢教授

楊教授認為，我國民法並無舊德國民法 651 條第 1 項第 2 句 之規定，據此，不宜如同德國法之規定以代替物或不代替物作為 區分。而且契約之規類當以無害當事人利益狀況為首要，因而解 釋我國民法有關製作物供給契約時，認為係賣賣及承攬之混合契 約，分別依其情形適用買賣或承攬之相關規定。例如，製作物係 為製造或完成不代替物時，承攬人負有如同出賣人之義務，使定 作人取得完成工作之占有及所有權，因此，承攬人亦如同出賣人 負有權利瑕疵擔保責任，除此之外，承攬人之義務則適用承攬之 規定；而承攬人製作代替物並移轉所有權之情形，當事人間法律 關係雖係買賣與承攬之混合，類型上較接近於買賣契約，然仍不 排除適用承攬之瑕疵修補規定 ²⁹。

27參閱史尚寬，債法各論，頁304。

28參閱邱聰智，新訂債法各論（中），頁46-47。

29參閱楊芳賢，承攬，於黃立主編，民法債編各論（上），頁584-585。

四、劉春堂教授

劉教授認為，製作物供給契約，如其所完成之製作物為代替 物，在類型上較接近買賣，惟因當事人有完成工作之合意，故兼 含承攬之要素；反之，其所完成之製作物為不代替物時，在類型 上較接近承攬，惟因其既屬有償契約，於其性質許可範圍內，類 推適用買賣之規定，亦無不妥。職是之故，將製作物供給契約解 釋係為混合契約，得依其情形及事由，分別類推適用有關承攬及 買賣之規定，自為妥當 ³⁰。

五、陳自強教授

陳教授與瑞士學說及判例之見解相仿，認為製作物供給契約 應直接將之認定為承攬契約，但因基於該契約，承攬人負有移轉 所有權於定作人之義務，就權利瑕疵擔保部分，仍依據民法第 347 條準用買賣規定 ³¹。

貳、法院實務見解 一、當事人意思說

我國實務對於製作物供給契約之性質究竟適用買賣亦或承 攬，採通說之見解認為，應依當事人之意思在於工作之完成亦或 物之移轉為目的，採依當事人意思最高法院 分別表示

（一）所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給 者，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣

（一）所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給 者，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣