第三章 大陸《行政許可法》評析
第五節 本法之立法評析
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而言，對於被許可人之「存在保護」（Bestandsschutz）較為狹隘232，惟 其未一味地以公共利益之大纛而漠視被許可人之信賴保護，仍明文規定‧ 國
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第二個積極性意義。惟除立法用語尚待精簡，部分內容無須於本法加以 明文規定233外，本法仍有諸多可待商榷之處，茲分述如下：
一､就行政許可設定權而言：依本法第十七條規定，除第十四條、
第十五條規定的外，其他規範性文件一律不得設定行政許可；亦即除法 律、行政法規、國務院決定、地方性法規以及省、自治區、直轄市人民 政府規章外，其他規範性文件一律不得設定行政許可，此對於實踐中行 政許可設定主體紊亂之情形，自有其相當之規整作用。惟不良行政與行 政機關在行使立法權力未加以規範之間乃是分不開的234。由前述本法相 關規定可知，省、自治區、直轄市人民政府規章就本法第十五條第二款 所列事項以外依法可以設定行政許可的事項，尚未制訂法律、行政法規 和地方性法規的部分，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，
可以設定臨時性行政許可（第十五條第一款），相較於國務院版草案而 言，本法固然將得設定行政許可之地方政府層級限定在省、自治區、直 轄市人民政府，而非如國務院版草案包括依法享有規章制訂權之各層級 地方人民政府235，惟省、自治區、直轄市人民政府規章在相當程度之範 圍仍得自行創設行政許可之規章。然而，行政許可既涉及公民自由、權 利之行使，各地方基於地區利益，又顯難期待行政機關自行限制自身之
233 例如本法第七章「法律責任」一章，針對行政機關工作人員違反本法所規定之行政許可程序實施 行政許可，依其情節予以追究相關刑事責任加以規定，惟違反本法相關規定之行為，若涉及刑事責 任，當然應依據相關刑事法規加以追究，本無待於本法明文規定。
234 郭道暉，「立法無序現象及其對策」，收錄於郭道暉、周旺生、王晨光（編），立法－原則、制度、
技術，北京‧北京大學出版社，一九九四年版，頁一九七。
235 參見國務院版草案第二十四條第二款規定。
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權力，則本法是否確能達成其「規範行政許可之設定和實施，保護公民、
法人和其他組織的合法權益」之立法目的（參見本法第一條），誠然有 疑。再者，如前所述，《立法法》、《地方組織法》就行政機關（包含國 務院及其各部門、省、自治區、直轄市、較大的市人民政府）制訂法規 範所採取者乃是「根據原則」，就地方政府規章方面，省、自治區、直 轄市、較大的市的人民政府必須根據法律、行政法規和本省、自治區、
直轄市的地方性法規，制定規章(地方組織法第六十條第一款、立法法 第七十三條第一款)。而本法前開規定，就地方政府規章設定行政許可 時，並未予以相同之要求。《立法法》既屬規範立法權力行使之基本性 法律，本法自應遵循《立法法》設定之原則規範行政許可設定權，是本 法前開規定是否妥適，實不無疑問。此或許是本法在有針對性地解決部 分地方透過設定不合理的行政許可進行地方封鎖、行業壟斷等問題之同 時，仍必須考量到地方管理之實際需要所使然236。惟「地方需要」並非 得以行使立法權限之理由，經由地方權力機關之授權或所制訂之地方性 法規之授權，不僅可以顧及地方全般需要，亦有其正當性，並非無適切 解決之道237。當然，相較於國務院版草案，本法第十五條第一款限定臨
236 張興祥，「中國行政許可立法與展望」，中國法律，二○○一年第五期，頁十三。
237 一九九六年《行政處罰法》制訂前，與行政許可般，同樣面臨處罰設定權混亂、程序混亂之窘境，
是該法就各級權力機關或行政機關之處罰設定權亦多所著墨。該法第十三條規定：「省、自治區、直 轄市人民政府和省、自治區人民政府所在地的市人民政府以及經國務院批准的較大的市人民政府制 訂的規章可以在法律、法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的範圍內作出具體規定。尚未 制訂法律、法規的，前款規定的人民政府制訂的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或 者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會規定」。從 上述規定可知，在尚未制訂法律、法規之前，人民政府制訂的規章對違反行政管理秩序的行為，雖
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時性的行政許可實施滿一年需要繼續實施的，應當提請本級人民代表大 會及其常務委員會制訂地方性法規，似乎對於省、自治區、直轄市人民 政府規章之效力加諸另一道限制，惟仍見與「地方需要」妥協之鑿痕，
無法豁免於前開之批評，且若本級人民代表大會及其常委會未及制定地 方性法規，則原有規章之效力如何？應繼續適用或自此失效？本法並未 交代，日後恐難免滋生疑義。
二､就設定行政許可之範圍方面：由於行政許可涉及公民自由、權 利之行使，實踐中設定行政許可之範圍又漫無章法，因此設定行政許可 之範圍向為大陸學者所關切，並提出設定範圍之標準238。本法於第十一 條首先揭示設定行政許可之原則，並進一步於第十二條臚列規定得設定 行政許可之事項，第十三條則規定能以其他方式解決者，不得設定行政 許可，立法者亟欲確定設定行政許可之事項範圍，用心良苦，可見一斑。
惟《憲法》第十一條規定：「在法律規定範圍內的城鄉勞動者個體經濟，
是社會主義公有制經濟的補充。國家保護個體經濟的合法的權利和利 益」、「國家允許私營經濟在法律規定的範圍內存在和發展。私營經濟是
可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰，惟罰款部分仍必須由地方人大常委會規定一定限額。
參見應松年，「大陸《行政處罰法》簡介」，月旦法學，第十三期，一九九六年五月，頁六九以下。
238 例如，有認為行政許可的設立必須考慮其必要性，也就是只有關係到公共安全、公共利益之活動，
才有必要設定行政許可。楊解君(主編)，前揭書(見註 106)，頁一六二至一六三；劉莘，前揭書(見 註 109)，頁一五九；方世榮，前揭文(見註 116)，頁三二以下；有認為行政許可的設定應當遵循保 障行政管理和保障行政相對人合法權益相結合的原則。在實行社會主義市場經濟的條件下，行政許 可的設定應當著重注意保障行政相對人的合法權益，也就是只有當行政相對人之行為可能對國家、
社會利益造成嚴重影響，必須對其加以限制時，才能設定行政許可。姚銳敏，前揭書(見註 133)，
頁一○九； 有認為凡實行許可的事項，必須是與大多數人的生命、財產、自由、精神利益有直接關 係的內容，也就是公益性內容。熊文釗，前揭書(見註 114)，頁三○八至三○九。
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社會主義公有制經濟的補充。國家保護私營經濟的合法的權利和利益，
對私營經濟實行引導、監督和管理」（此為一九八八年憲法修正案第一 條所規定在上開八二《憲法》第十一條增列此款規定），第十三條第一 款規定：「國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的 所有權」239；第二章「公民的基本權利和義務」一章，不僅自第三十三 條以下列舉公民之各項基本權利及其在特定條件下得予限制，且於第五 十一條明文規定：「中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不 得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利」。 因此，公民之自由、權利在如何之範圍內得加以限制，乃係就上開規定 之憲法解釋問題，屬於憲法層次之爭議。相形之下，本法前開關於行政 許可設定範圍之規定，充其量僅能作為解釋上開憲法規定時所應考量因 素之一。惟截至今日，憲法爭議在大陸依然是法律以外之政治性問題，
人民法院對於行政機關制訂規則性的活動之是否合憲，並不具有裁決之 權力240。固然，人民法院行使《憲法》所賦予之「審判權」（第一百二十 三條、第一百二十六條）時，既然必須依照個案事實，透過對於抽象法 規範之解釋，而將法規範涵攝適用於該當之具體事實關係，因此解釋抽 象法規範必然成為「審判」概念中之核心要素，而法律、行政法規、地
239 需加以說明者，乃上開《憲法》第十一條、第十三條之規定，雖屬私人財產權保障之規定，惟其 不僅偏重於公民生活資料的保障，輕視對公民的生產資料的保障，且上開規定並未列在《憲法》第 二章「公民的基本權利和義務」一章，而係置於第一章「總綱」章，融入於《憲法》有關社會經濟 制度的體系之中，一般憲法學著作也未將財產權列為公民的一項基本權利加以列舉和闡釋。參閱許 崇德（主編），前揭書（註 118），頁一七七。
240 楊寅，前揭書（見註 179），頁二一八以下。
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方法規、規章等抽象法規範既在具體化憲法之原則與規定，所以就實質 上而言，人民法院適用抽象法規範進行審判之結果，即在行使隱含性的 憲法解釋權，惟若人民法院認為所適用之法規範違反《憲法》，並不能 否定法規範之一般性效力，除法律有特別規定於個案中得拒絕適用外
241，若欲否定該法規範之一般性效力，必須由最高人民法院向全國人大 及其常委會提出對相關法律或者法規進行違憲審查之動議，由全國人大
241，若欲否定該法規範之一般性效力，必須由最高人民法院向全國人大 及其常委會提出對相關法律或者法規進行違憲審查之動議，由全國人大