第一章 緒論
第三節 論文之主要章節架構
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第三節 論文之主要章節架構
本文第一章緒論部分，主要在於說明研究動機、範圍及方法。又 大陸屬社會主義國家，其對於國家、法律之理解與闡釋，原即與非社會主 義國家有所不同，並因而形成不同之立法體制與法制背景，且大陸行政許 可改革目標之一，即在於釐定中央及地方立法主體之行政許可設定權，故 在檢討大陸《行政許可法》之前，對於大陸法制環境的演變、行政法制之 遞嬗及其立法體制，即有必要先行瞭解。故本文第二章主要即在於探討中 共建政後，大陸法制變遷之概況，並觀察現行之立法體制安排。第三章部 分，首先探討行政許可之概念、性質。其次，行政許可於大陸之所以受到 高度重視，甚至制訂專法予以規範，實因長期處於無序狀態之行政許可現 狀，與大陸汲汲朝向市場經濟體制之路邁進顯得扞格不入，有以致之。大 陸既面臨在市場經濟引導下之法制現代化與國際接軌的問題，行政許可予 以法制化規範，即屬不得不然之結果。因此，在檢討大陸《行政許可法》
之前，即有必要先行說明行政許可制度在經濟體制轉軌過程中面臨之瓶頸 與障礙，以瞭解行政許可法制訂之時代與環境背景。再其次，則以《行政 許可法》為中心，多面向地從行政許可設定權之歸屬、範圍、實施的程序、
許可的監督等方面，瞭解本法所建構之行政許可制度。又聽審制度乃是民 主參與行政程序的表徵，於行政法之發展上，有其積極性之重要意義，本 法賡續《行政處罰法》創設聽審制度之精神，於行政許可程序中，亦納入 此一由民眾參與程序之重要制度，惟由於其規定至為簡陋，故本文第四章 擬從比較法之觀點，藉由台灣《行政程序法》之立法精神與程序設計，並
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適應行政許可性質之要求，試著討論行政許可程序中聽審制度應有之設 計。再者，大陸已於二○○一年十二月十一日正式成為 WTO 會員國，在 WTO 追求「自由、平等及互惠」之宗旨下，大陸對於現有法制之革新也作出了 許多的承諾，故本文於第五章即以行政許可法與國際接軌問題作為討論核 心，檢討《行政許可法》是否符合 WTO 對於非歧視、透明化、自由貿易、
公平競爭等原則之要求，以適應國際經貿之最新形勢。第六章為本文之結 論。
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產物，使得大陸之立法體制亦獨樹一幟，由於立法體制涉及行政許可設定 權之問題，故於本章亦一併加以討論。
人大閉會期間，可以對全國人大制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸（第 六十七條第三項）。王叔文、周延瑞，前揭文（註 13），頁一六九以下。
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第二節 大陸法制之變遷
共產主義者向來認為法律是上層建築之一部分，是體現統治階級之意 志，故意識型態的轉變是往往為法制變遷之核心要素，大陸近半世紀來法 制之遞嬗，亦不例外。以下即以具有里程碑意義之歷史事件，作為區別各 階段法制發展之分水嶺，以鳥瞰近半世紀來大陸行政法制變遷之歷程，並 探討行政法在各該階段中之發展情形。
第一項 初始期(1949 年至 1957 年)
馬克斯主義的基本理論是其對法律的階級分析理論以及在共產主義社 會法律消亡的觀點。具體言之，馬克斯主義認為法律並非自有人類以來即 存在，而是人類社會出現階級以後才有的，可以說就是階級社會才有的產 物。法律的產生、內容與價值在本質上皆是由統治階級決定的，尤其是由 統治階級的物質生活條件決定的。資本主義社會是法律存在的最後階段。
由於國家是法律存在的基礎，而到了共產主義社會，國家、階級和階級差 別都將不再存在，因此法律也隨之消亡16。列寧(Nikolai Lenin)早期主張 法律虛無主義(Legal nihilism)，否認法律的積極價值，認為在新的蘇維 埃政權建立(1917 年)後，應該將法律予以廢除。但後來在建設新社會主義 國家的實踐中證明，其徹底廢除法律的觀念不符現實，列寧乃修正自己的 法律虛無主義之思想，主張在由資本主義社會向社會主義和共產主義社會
16 Maureen Cain and Alan Hunt,Marx and Engels on Law,London､New York etc.:Academic
Press,1979,pp.153-159.轉引自楊寅，中國行政程序法治化—法理學與法文化的分析，北京‧中國政法大學 出版社，二○○一年十一月，第一版，頁一七九；許光泰，中共法制論，台北‧台灣商務印書館，民國七十 八年三月，初版，頁十四以下。
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的過渡時期，法律作為一種無產階級政權專政和實現共產主義的工具是完 全需要的。但列寧亦堅持主張，由於無產階級政權是無產階級透過暴力反 對資本主義的形式建立起來的，因此，對無產階級專政的維護不應該受到 法律的制約17，此即法律工具主義(legal instrumentalism)。另外，對於 大陸在建國初期法學理論有著極大影響的蘇聯法學家維辛斯基(Andrei Y.Vyshinsky)，儘管強調社會主義法律在規範性方面的特徵，但他認為法 律的首要目標就是為了要滿足黨和政府的政治要求。法律的權威主要是來 自國家的強制力，社會主義的經濟結構構成了社會主義的生產關係，而法 律則是建立在生產關係之上的上層建築。因此，維辛斯基將法律定義為：「法 是體現統治階級意志的，經國家制訂或認可的，並由國家強制力保證其適 用的行為規則的總合，其目的在於保護、鞏固並發展有利和適合於統治階 級的社會關係和社會秩序」18，這個定義相當程度上影響著大陸長期以來的 法律觀，法律階級性和國家意志性也一直被確認為法律的基本特徵。
在前開階級本位法律觀的思想背景以及倒向蘇聯學習之特定政治背景 的影響，中共建政初期以來的法律建構，是採取一種完全否定既有體制、
並全面師承蘇聯經驗的方式在進行。一九四九年二月，當大陸尚未完全「解 放」之際，即由中共中央發出《中共中央關於廢除國民黨的六法全書與確 定解放區的司法原則的指示》；在一九四九年九月二十九日頒佈的《中國人
17 V.I.Lenin,The Proletarian Revolution and Renegade Kautsky,Beijing Foreign Language Press,1970,pp.11;Pashukanis,Selected Writings on Marxism and Law,ed.by Beirne,P.&
Sharlet,R.,Academic Press,1980,pp.138-147.轉引自楊寅，前揭書(見註16)，頁一七九至一八○。
18 楊寅，前揭書(見註 16)，頁一八○至一八一。另參見維辛斯基著，李樵等譯，國家和法的理論問題，北 京‧法律出版社，一九五五年七月，頁四九。轉引自王文杰，前揭書(見註 8)，頁七○。
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民政治協商會議共同綱領》19第十七條中亦宣示：「廢除國民黨反動政府一 切壓迫人民的法律、法令和司法制度，制定保護人民的法律、法令，建立 人民司法制度」。在此同時， 由於意識型態與政治、外交關係的緊密聯 繫，加上實行法制仍是大勢所趨，因此在全面否定原國民政府時代所建構 的法制後，大陸乃透過蘇聯模式的移植來完成其國家法制的建構。除一九 五四年制訂之第一部憲法，很大程度是以蘇聯一九三六年的憲法作為借鑑 藍本外，大陸對於蘇聯法制的學習表現為檢察機關制度中，突出檢察機關 的一般監督工作，從法制統一的觀點，對抗一切違法的決議、命令和措施，
獨立行使職權不受干涉；將律師納入國家公職範圍內，統一在律師顧問處 內任職，律師成為國家公務員，將因襲下來需要高深學識的律師職業傳統，
轉變為在國家體系內的「謀生職業」；法學教育過度貶抑中國固有的傳統，
輕率地拋棄習慣法，缺乏對於外來法律深思熟慮的考察，課堂上傳播的外 來法律往往蛻變為脫離生活的教條，導致了大陸長期以來教條主義的盛 行；民事法律體系中，認為家庭法和勞動法並不屬於商品關係的範疇，且 將家庭法和勞動法單純作為財產法，違反革命理論的原理，因而將這兩個 部分從民法典中抽離出來，成為獨立的法律部門等20。
在行政法之發展方面，中共建政之初，百廢待舉，除建立各級政權，
解決民主革命時期遺留之任務，並逐步實現由新民主主義革命時期向社會 主義建設時期之轉變，因而制訂了許多中央及地方各級政府機關之組織與
19 中國人民政治協商會議在中共建政之初是一個臨時性的立法機構，其後根據一九五四年《憲法》規定，其 立法權限為全國人民代表大會所取代，《中國人民政治協商會議共同綱領》則具有臨時憲法位階之性質。
20 關於蘇聯法制繼受之詳細討論，可參閱王文杰，前揭書(見註 8)，頁七五以下。
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職權規範外21，也由於建政初期，國民經濟受到嚴重破壞，大陸亟於恢復 國民經濟，並將中國傳統之私有經濟形式轉變為社會主義之公有制度，在 無嚴密之法律配合政策執行下，致使中共為了政策上之需要，透過直接發 布命令之方式，以執行經濟計畫。這些命令雖不具有法律之形式，但在實 質上卻具有法律之效力22，因而產生「計畫就是法律」之法制特色。因此，
就整體上而言，此一時期之行政法仍屬起步階段，絕大多數之行政行為仍 然處於無法定程序規範之狀態，法學理論之研究亦十分落後23。
第二項 停滯時期(1957 年至 1978 年)
在經過第一階段之恢復與調整後，大陸不僅其社會主義經濟制度與社 會主義工業化之初步基礎已經建立，且其法制建設亦有了初步之成果。然 而這樣的努力，在一九五七年「反右運動」及一九五八年提出社會主義建 設總路線，並開展「大躍進」、「人民公社化」運動後，即遭到了摧毀與破 壞的命運，並在「文化大革命」(一九六六年至一九七六年)時期達到了顛
在經過第一階段之恢復與調整後，大陸不僅其社會主義經濟制度與社 會主義工業化之初步基礎已經建立，且其法制建設亦有了初步之成果。然 而這樣的努力，在一九五七年「反右運動」及一九五八年提出社會主義建 設總路線，並開展「大躍進」、「人民公社化」運動後，即遭到了摧毀與破 壞的命運，並在「文化大革命」(一九六六年至一九七六年)時期達到了顛