「中華人民共和國行政許可法」之研究 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學研究所碩士論文指導教授：董保城博士. 立. 政治大. ‧ 國. 學 ‧. 「中華人民共和國行政許可法」之研究. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. 研究生：李明益撰中華民國九十三年一月. v.

(2) 謝. 詞. 在撰寫論文的過程中，除了一邊工作一邊撰寫論文所帶來時間的壓力外，打擊最大的莫過於指導教授法治斌老師的辭世。在大學時代，個人即受業於恩師的憲法、行政法課程，恩師的幽默風趣與教學的靈活生動，讓我對公法產生了興趣，也因此選考法律研究所公法組，恩師自然也就成為個人論文指導教授的不二人選。詎料天不假. 政治大. 年，就在恩師獲總統提名擔任大法官，普獲各界認同且深慶國家得人. 立. 之際，恩師突因病辭世，個人頓失學業上的導師，幸賴恩師董保城教. ‧ 國. 學. 授不棄，願意接手指導，個人論文寫作的步調方未因此凌亂或延宕，. io. sit. y. Nat. 要因素。. ‧. 兩位恩師的不厭其煩的指導與教誨，是這本論文得以順利完成的最主. al. er. 此外，在蒐集論文資料的過程中，承蒙王文杰老師大力協助，. n. v i n Ch 減省了我在蒐集資料過程中諸多的不便與麻煩，在論文口試時，王文 engchi U 杰老師與洪家殷老師細心的指導與斧正，亦讓我得到許多的啟發，深感獲益良多，在此向兩位老師致上最誠摯的謝意。在論文寫作過程中，賢妻林禎瑩一直陪伴在側，並打點生活上的一切需求，讓我得以無後顧之憂，而專心撰寫論文，在我陷於苦惱、憂煩之際，也是她在旁不斷的鼓勵與安慰，排解了我在撰文過程中的孤獨情緒，沒有她，支撐我撰寫論文的動力不可能源源不竭。.

(3) 最後謹以此論文獻給養我、育我、疼我、愛我的母親李陳秋榮女士與在我考大學前辭世的父親李戊寅，沒有他們，絕不會有現在的我。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(4) 摘. 要. 中國大陸自一九七○年代末期以來所展開之經濟體制改革，不僅經濟體制本身受到關注，其法制建設亦逐步恢復。由於大陸長期以來實行高度集中之計劃經濟體制，使得行政許可之運用極度膨脹，已滲透到經濟、社會各個領域，幾乎到了動輒要許可、步步要審批的地步，嚴重影響大陸當前正著力推行之企業經營機制的轉換與經濟效益的. 政治大. 提高。有鑑於此，大陸乃在一九九六年著手行政許可法之調查研究及. 立. 起草工作，嗣經進一步反覆研究、修改及意見徵詢，再予增減損益後，. ‧ 國. 學. 終於在二○○三年八月二十七日第十屆全國人大常委會第四次會議. ‧. 通過《中華人民共和國行政許可法》，內容計八章八十三條，舉凡行. Nat. io. sit. y. 政許可設定權、行政許可之實施機關及程序、行政許可之收費、監督. al. er. 與檢查、違反本法規定之行政許可機關及其工作人員與被許可人之法. n. v i n Ch 律責任等，均在本法規範調整之列，並預定於二○○四年七月一日施 engchi U. 行。惟本法就行政許可制度之基本程序設計是否完備，使得行政許可制度既能發揮行政規制之功能，又能適當調節人民權利之行使與公益的衝突；在大陸加入 WTO 後，既應接受 WTO 規則之約束，本法之相關規定是否符合 WTO 規則關於非歧視、透明化、自由貿易、公平競爭等原則之要求，均有待進一步檢討。. 關鍵字：行政許可、行政許可法、審批、行政審批、行政處分.

(5) Abstract The reform of the economic structure since the late 1970s in the People's Republic of China （PRC）has made a gradual recovery of the legal system.Due to the planned economy structure for a long time, the system of administrative license abused in the field of society and economics had severely done harm to the transformation of enterprise management mechanism and the enhancement of economic efficiency.According to this, the PRC government began to research and draft the administrative license law since 1996 .After unceasing investigation、amendment and opinion collecting，the Administrative License Law of The People's Republic of China has been adopted at the 4th session of the Standing Committee of the 10th National People's Congress of the People's Republic of China on August 27, 2003 and shall be implemented as of July 1, 2004.The law including 8 chapters and 83 articles stipulates the establishment of an administrative license、the executive organ for administrative license、 the procedures for administrative license、the expenses of administrative license、the supervision and check、legal liabilities and so on.But is the basic procedure design of the system of administrative license stipulated by the law perfect so that it could manage administration and adjust the conflict between people exercising right and public benefit？ and do the stipulations of the law correspod with the requirements of WTO rules which include non-discriminatory、transparency、free trade、fair competition principles and so on？all of them need further discussion.. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. Keyword: administrative license、the Administrative License Law、 examination and approval、administrative disposition.

(6) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(7) 目次. 目次第一章緒論………………………………………………………………… 1 第一節研究動機……………………………………………………………1 第二節研究範圍及研究方法………………………………………………5 第三節論文之主要章節架構………………………………………………7 第二章大陸法制的變遷與立法體制的考察……………………………… 9. 政治大. 第一節概說…………………………………………………………………9. 立. 第二節大陸法制之變遷………………………………………………… 12. ‧ 國. 學. 第一項初始期（1949 年至 1957 年）………………………………… 12. ‧. 第二項停滯時期（1957 年至 1978 年）……………………………… 15. sit. y. Nat. 第三項恢復、發展時期（1978 年至今）………………………………16. er. io. 第一款改革開放後的法制過渡發展階段（1978 年至 1993 年）…17. n. a. v. l C 第二款確立市場經濟體制後的法制發展階段（1993 年至今）… 21 ni. hengchi U. 第三節大陸立法體制的考察…………………………………………… 26 第一項概說…………………………………………………………… 26 第二項大陸現行之行政區劃………………………………………… 28 第三項大陸立法體制的過去與現在………………………………… 31 第一款一九八二年《憲法》制訂前的立法制度………………… 31 第二款一九八二年《憲法》制訂後的立法制度………………… 33 第一目中央立法現制…………………………………………… 35. I.

(8) 「中華人民共和國行政許可法」之研究. 第二目地方立法現制…………………………………………… 40 第三章大陸《行政許可法》評析…………………………………………53 第一節概說………………………………………………………………53 第二節行政許可之概念…………………………………………………55 第一項行政許可之意義與性質………………………………………55 第一款行政許可之意義……………………………………………55 第二款行政許可之性質……………………………………………64. 政治大. 第二項類似概念的比較………………………………………………66. 立. 第一款特許…………………………………………………………66. ‧ 國. 學. 第二款認可…………………………………………………………70. ‧. 第三款確認與登記…………………………………………………71. sit. y. Nat. 第三項本法之行政許可概念…………………………………………72. er. io. 第三節行政許可實務現況………………………………………………78. n. a. v. l C 第四節撥亂反正—行政許可之法制化…………………………………84 ni. hengchi U. 第一項合法原則………………………………………………………86 第二項合理原則………………………………………………………90 第三項效能與便民原則………………………………………………92 第四項監督與責任原則…………………………………………… 98 第五節本法之立法評析……………………………………………… 102 第四章行政許可程序中聽審保障之比較法觀察—以台灣《行政程序法》為中心…………………………………………………………… 113. II.

(9) 目次. 第一節概說…………………………………………………………… 113 第二節台灣《行政程序法》上之聽審保障………………………… 119 第一項聽審保障之功能…………………………………………… 119 第二項聽審保障之法理基礎……………………………………… 123 第一款人性尊嚴………………………………………………… 124 第二款基本權利附隨程序的保障理論………………………… 127 第三款訴願權…………………………………………………… 128. 政治大. 第四款實務見解—以司法院大法官會議解釋為中心………… 129. 立. 第三項作成行政處分程序之聽審保障…………………………… 137. ‧ 國. 學. 第一款陳述意見程序…………………………………………… 138. ‧. 第二款聽證程序………………………………………………… 148. sit. y. Nat. 第四項《行政許可法》聽審制度之再建構………………………… 152. er. io. 第五章大陸入世與行政法制之改革—《行政許可法》之因應……… 159. n. a. v. l C 第一節概說………………………………………………………… 159 ni. hengchi U. 第二節行政許可設定主體方面…………………………………… 163 第三節行政許可之內容方面……………………………………… 166 第四節行政許可程序方面………………………………………… 168 第六章結論……………………………………………………………… 173 附錄一……………………………………………………………………… 183 附錄二……………………………………………………………………… 197 參考文獻…………………………………………………………………… 213. III.

(10) 「中華人民共和國行政許可法」之研究. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. IV. i n U. v.

(11) 第一章緒論. 「中華人民共和國行政許可法」之研究第一章緒論第一節研究動機中華人民共和國(以下稱中國大陸或大陸1)自一九七○年代末期以來所展開之經濟體制改革，不僅經濟體制本身受到關注，其法制建設亦逐步恢 2. 復，而行政許可作為調控經濟運行之重要行政手段，其制度之健全與完善，隨著市場經濟體制改革之逐步深化與大陸正式加入「世界貿易組織」. 政治大 (World Trade Organization，WTO) ，更是受到熱切的關注。立 3. ‧ 國. 學. 行政機關依人民之申請，就依法令之一般禁止或限制事項，於特定情況下之場合對該申請人解除其禁止或限制，使其得以適法為一定行為之具. ‧. 體行政行為(相當於台灣所稱「行政處分」)，謂之行政許可，屬事前預行. y. Nat. er. io. sit. 控制之行政手段。由於大陸長期以來實行高度集中之計劃經濟體制，使得行政許可之運用極度膨脹，已滲透到經濟、社會各個領域，幾乎到了動輒 a. n. iv l C n hengchi U 要許可、步步要審批的地步，嚴重影響大陸當前正著力推行之企業經營機 1. 本文以《中華人民共和國行政許可法》為研究主題，因此本文以下若無特別指明，所稱中國大陸或大陸，當指一九四九年以後所成立的中華人民共和國而言。 2 行政許可一般又稱為「行政審批」，惟亦有學者認為兩者概念不同，不應混為一談，亦即許可是行政機關之外部行政行為，審批是指行政機關之內部行政行為。參閱熊文釗，現代行政法原理，北京‧法律出版社，二○○○年九月，第一版，頁三○一至三○二。台灣行政法學著作對於「行政許可」多逕稱之為「許可」，惟兩者在概念上並無何實質上之差異，大陸學者習稱「行政許可」，至多僅具有強調係屬於行政領域方面的許可之意義，以有別於其他領域的許可。「行政許可法」既明文以「行政許可」懸為法律之名稱，本文亦從此一名稱進行討論。 3 中國大陸在一九八六年七月提出「恢復」中國之關稅暨貿易總協定(The General Agreement on Tariffs and Trade，GATT)締約國身份，惟歷經近九年之「復關」談判，結果仍無功而返。一九九五年在 GATT 基礎上建立 WTO 時，中國大陸一度爭取成為 WTO 之創始會員國，惟仍功敗垂成，之後歷經近七年之入世談判，於二○ ○一年十一月十一日在卡達舉行之 WTO 部長會議期間，時任中國對外經貿部部長石廣生在簽署了《中國加入世貿組織議定書》並向 WTO 秘書處遞交中國國家主席江澤民簽署之《中國加入世貿組織批准書》後，在同年十二月十一日生效，而正式成為 WTO 第一百四十三個會員國。關於大陸加入 WTO 之歷程，可參閱錢鎮，「在全球化背景下堅持中國的主權」，收錄於劉德喜（主編），WTO 與國家主權，北京‧人民出版社，二○○三年三月，第一版，頁二八二以下；趙伯英，「中國加入 WTO 與主權觀念的調整」，收錄於同書，頁三○六。 1.

(12) 「中華人民共和國行政許可法」之研究. 制的轉換與經濟效益的提高，其具體弊病顯現在如下幾各方面：首先，是行政許可設定權不明確，不僅縣政府、鄉政府在設，即某些行政機關之內部單位也設定許可權。其次，設定許可的事項不規範，一提到行政管理，就要審批。再者，實施行政許可的環節過多，手續繁瑣，時限過長，「黑箱作業」，人民辦事很難。又行政機關實施行政許可，往往只有權力，沒有責任，缺乏公開、有效的監督制約機制；且重許可、輕監管，或只許可、不監管的現象比較普遍，市場進入很難，而一旦進入，卻又缺乏監管。此外，. 政治大. 不少企業、個人為了取得行政許可，還要給好處、託關係，助長了腐敗現. 立. 4. 象的蔓延，在一定意義上，可以說行政許可已經成為一個腐敗源頭。. ‧ 國. 學. 有鑒於前開現象，顯然與大陸亟欲建立之市場經濟體制之要求不相符. ‧. 合，並在一定程度上成為轉變政府職能的一個障礙，因此改革行政許可制. sit. y. Nat. 度之呼聲日益強烈，全國人民代表大會常務委員會(以下簡稱全國人大常委. er. io. 會，全國人民代表大會則簡稱為全國人大)乃在一九九六年著手行政許可法. n. a. v. l C 《行政許可法(徵求意見稿)》之調查研究以及起草工作，並擬定。第九屆全 ni. hengchi U. 國人大常委會將行政許可法列入立法規劃，確定由國務院提出法律草案。據此，國務院法制辦公室以前開《徵求意見稿》為基礎，結合清理國務院部門行政審批事項，從二○○○年初開始行政許可法的起草、調查研究等工作，並徵詢地方人民政府、國務院部門及專家學者之意見，而起草了《行政許可法(初稿)》，在進一步反覆研究、修改及意見徵詢後，擬定了《中華人民共和國行政許可法(草案)》(以下簡稱國務院版草案)，該草案於二○ 4. 參見大陸國務院法制辦公室主任楊景宇於二○○二年八月二十三日在第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議上所提「關於中華人民共和國行政許可法(草案)的說明」，全文見全國人大常委會公報，二○○三年，第五號，頁四四九至四五三。 2.

(13) 第一章緒論. ○二年六月十九日國務院第六十次常務會議討論通過，內容凡十章一百 5. 條，採取合法與合理、效能與便民、監督與責任諸原則。在此一草案基礎下，經第九屆、第十屆全國人大常委會前後四次審議討論並予增減損益後，於二○○三年八月二十七日第十屆全國人大常委會第四次會議通過《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱本法)，內容計八章八十三條，舉凡行政許可設定權、行政許可之實施機關及程序、行政許可之收費、監督與檢查、違反本法規定之行政許可機關及其工作人員與被許可人之法律責任. 政治大. 等，均在本法規範調整之列，並預定於二○○四年七月一日施行。惟本法. 立. 就行政許可制度之基本程序設計是否完備，使得行政許可制度既能發揮行. ‧ 國. 學. 政規制之功能，又能適當調節人民權利之行使與公益的衝突；在大陸加入. ‧. WTO 後，既應接受 WTO 規則之約束，本法之相關規定是否符合 WTO 規則關. sit. y. Nat. 於非歧視、透明化、自由貿易、公平競爭等原則之要求，均有待進一步檢. er. io. 討。近年來，隨著兩岸交流日益繁熾，經貿往來穩定成長6，大陸法制之發. n. a. v. l C 展與整備愈益引起國人的關注，相關大陸法律之研究也如雨後春筍，令人 ni. hengchi U. 目不暇給。行政許可於大陸行政實務上，為各級機關所廣泛採行，卻因法制未備，而滋生諸多弊端，有鑑於行政許可制度之完善與大陸經濟體制之順利轉軌密切相關，且大陸加入 WTO 所為之承諾，相當程度上對於規整行政許可實務亂象亦有其指導之作用，因而引發筆者對於該制度之研究興 5. 以上關於本法起草過程之說明，同前註。一九八四年大陸將外貿權限下放給地方政府和企業部門，並開放經濟技術開發區，同時放寬外匯與進口管制，使台灣產品銷往大陸之出口規模逐漸擴大，兩岸之貿易總額比以往大幅成長。據行政院大陸委員會對兩岸貿易經額之統計，一九八四年台灣經香港間接轉口輸往大陸之金額為四百二十五億五千萬美元，台灣自大陸進口為一百二十七億八千萬美元，兩岸經貿來往總額估計為五百五十三億三千萬美元，而二○○一年至七月份為止，台灣經由香港間接轉口貿易輸往大陸之金額為五千零五十億美元，自大陸進口為三千三百六十億五千萬美元，兩岸經貿往來總額估計為一兆五千六百十億一千萬美元。參見王泰銓、楊士慧，「加入 WTO 對兩岸投資規範之影響」，律師雜誌(二月號)，第二六九期，民國九十一年二月，頁四七至四八。 6. 3.

(14) 「中華人民共和國行政許可法」之研究. 趣。本文之作，乃筆者初步之研究心得，冀使有方對於大陸行政許可制度進一步的啟發與思考，有所裨益。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 4. i n U. v.

(15) 第一章緒論. 第二節研究範圍及研究方法行政許可除作為具體行政行為加以理解外，亦可從其為一種行政制度之角度加以觀察。因此除行政許可之定義、性質外，舉凡其程序規範(設定主體、申請程序、審查程序等)、合憲性問題、裁量權之行使等，均有其研究之價值及必要。惟囿於篇幅及所學，本文以大陸《行政許可法》為主軸，著重在設定行政許可之主體及行政機關作成許可前之程序規範等面向之研究及討論，行政機關裁量權之行使並不在本文討論之列。至於行政許. 政治大. 可之適用範圍，涉及基本權利限制之憲法層次問題(即行政許可合憲性問. 立. 題)，由於大陸法制建設起步較晚，學界關於行政許可合憲性問題鮮少論. ‧ 國. 學. 及，因而可供參考之文獻有限，本論文不擬將此議題列為專章深入探討，. ‧. 惟考量到此一問題之無可迴避性，本文仍將在相關章節進行討論。. sit. y. Nat. 研究方法方面，本文主要藉由文獻分析法，就大陸法制背景（包含近. er. io. 五十年來之行政法制變遷、中央及地方立法體制）、行政許可法制訂背景、. n. a. v. l C 行政許可法內容等相關研究議題，蒐集著作、期刊、論文、官方文獻等資 ni. hengchi U. 料，進行分析、檢討。又本法就行政許可程序(尤其是聽審程序)所為之制度設計是否完善、是否合乎當代對於行政程序之相關程序要求，即有待於本諸比較法之觀點加以評析、論述。惟考量到本法制訂過程，對於外國法制之沿襲、繼受，著墨不深，加以作者本身囿於所學，故就在比較研究上，將僅止於以台灣之《行政程序法》作為借鑑討論的對象，以資為評估本法內容良窳之參考。當然，大陸所採取的是社會主義體制，在意識型態的牽引下，本難立於與大陸完全採取不同體制之台灣之觀點，對於大陸法律制. 5.

(16) 「中華人民共和國行政許可法」之研究. 度加以臧否，惟考量到程序立法相對於實體建制，較不涉及價值判斷或意識型態之問題7，台灣方面關於程序性立法對於本法的制訂應有可供參酌之處，故仍列專章予以討論。有鑑於兩岸生活、法制上之差異，致使不論是在日常用語、法律用語或法律條款之編排，均有其相異之處，因此於討論時，除作必要之說明外，在關於大陸法制之討論章節中，本文所使用之用語或法條編排原則上以大陸為主，例如相當於台灣「行政處分」概念者，大陸稱之為「具體行政行. 政治大. 為」；而依《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)第五十四條第. 立. 一款規定：「法律根據內容需要，可以分編、章、節、條、款、項、目」，. ‧ 國. 學. 其條、款、項、目之次序，有異於台灣之條、項、款、目(《中央法規標準. ‧. 法》第八條參照)，故稱「第一條第一款」者，其意義即相當於台灣所指「第. sit. y. Nat. 一條第一項」。至於提及台灣和 WTO 之相關法規、規則時，則仍以條、項、. n. al. er. io. 款、目之次序稱之。. Ch. engchi. 7. i n U. v. 例如刑事訴訟法上無罪推定原則之採用、物權法的制訂等，均面臨到意識型態的掙扎。相反地，程序性立法則因價值中立性，晚近受到相當大的關注，此由近年來，大陸法學界掀起一股行政程序研究熱潮可知。 6.

(17) 第一章緒論. 第三節論文之主要章節架構本文第一章緒論部分，主要在於說明研究動機、範圍及方法。又大陸屬社會主義國家，其對於國家、法律之理解與闡釋，原即與非社會主義國家有所不同，並因而形成不同之立法體制與法制背景，且大陸行政許可改革目標之一，即在於釐定中央及地方立法主體之行政許可設定權，故在檢討大陸《行政許可法》之前，對於大陸法制環境的演變、行政法制之遞嬗及其立法體制，即有必要先行瞭解。故本文第二章主要即在於探討中. 政治大. 共建政後，大陸法制變遷之概況，並觀察現行之立法體制安排。第三章部. 立. 分，首先探討行政許可之概念、性質。其次，行政許可於大陸之所以受到. ‧ 國. 學. 高度重視，甚至制訂專法予以規範，實因長期處於無序狀態之行政許可現. ‧. 狀，與大陸汲汲朝向市場經濟體制之路邁進顯得扞格不入，有以致之。大. sit. y. Nat. 陸既面臨在市場經濟引導下之法制現代化與國際接軌的問題，行政許可予. er. io. 以法制化規範，即屬不得不然之結果。因此，在檢討大陸《行政許可法》. n. a. v. l C 之前，即有必要先行說明行政許可制度在經濟體制轉軌過程中面臨之瓶頸 ni. hengchi U. 與障礙，以瞭解行政許可法制訂之時代與環境背景。再其次，則以《行政許可法》為中心，多面向地從行政許可設定權之歸屬、範圍、實施的程序、許可的監督等方面，瞭解本法所建構之行政許可制度。又聽審制度乃是民主參與行政程序的表徵，於行政法之發展上，有其積極性之重要意義，本法賡續《行政處罰法》創設聽審制度之精神，於行政許可程序中，亦納入此一由民眾參與程序之重要制度，惟由於其規定至為簡陋，故本文第四章擬從比較法之觀點，藉由台灣《行政程序法》之立法精神與程序設計，並. 7.

(18) 「中華人民共和國行政許可法」之研究. 適應行政許可性質之要求，試著討論行政許可程序中聽審制度應有之設計。再者，大陸已於二○○一年十二月十一日正式成為 WTO 會員國，在 WTO 追求「自由、平等及互惠」之宗旨下，大陸對於現有法制之革新也作出了許多的承諾，故本文於第五章即以行政許可法與國際接軌問題作為討論核心，檢討《行政許可法》是否符合 WTO 對於非歧視、透明化、自由貿易、公平競爭等原則之要求，以適應國際經貿之最新形勢。第六章為本文之結論。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 8. i n U. v.

(19) 第二章大陸法制的變遷與立法體制的考察. 第二章大陸法制8的變遷與立法體制的考察第一節概說法律制度的建構與成形，往往與一國政經體制的變遷與發展息息相關。中國共產黨自一九四九年建政後，中國隨即轉變成為一個社會主義體制的國度，在意識型態的指導下，經濟體制既然全面建構，則法制的全面翻轉，已屬必然之結果。半個世紀以來，大陸法制發展過程，即隨著其經濟體制變遷而發展，其間歷經顛簸並一度中斷。爾後，隨著改革開放的實. 政治大. 施與深化，法制的發展更呈現了與建政以來遲滯的法制化腳步不同的風. 立. 9. 貌。行政法制在此一法制變遷背景下，也展現了不同的發展狀況。因此在. ‧ 國. 學. 討論本文主題之前，即有必要先行瞭解大陸半世紀以來法制（尤其是行政. ‧. 法制）變遷之概況，以掌握其法制發展的脈動。再者，大陸一向堅稱其依 10. sit er. io. 8. y. Nat. 據民主集中制原則所建構之人民代表大會制度政治制度與資本主義國家關於法制，大陸學者有從靜態角度加以理解，亦有從動態角度來理解者。在靜態方面，所謂法制係指法律和制度。參見金國坤，「依法治國與依法行政」，收錄於氏著，依法行政的現實基礎—影響和制約政府依法行政的因素分析，北京‧中國政法大學出版社，二○○一年十月，第一版，頁三以下；錢大群，「依法治國與法制現代化」，收錄於黃之英(編)，中國法治之路，北京‧北京大學出版社，二○○○年七月，第一版，頁九四至九五；徐顯明,謝暉，「法治之法與法治之制」，法學月刊，一九九八年第十期，一九九八年十月，頁十六以下；鄭鍾炎，「論法治行政」，中國法學，一九九九年第六期，頁四二。在動態方面，則指嚴格執行和遵守法律和制度，依法進行活動之一種方式，故此說認法制之涵義與法治相同。見楊宇冠，「談“法制＂和 “法治＂」，法學雜誌，第二二卷第六期，頁七五。惟法治，乃相對於人治而言，係指建立在客觀規則基礎上的法律制度，對所有的當事人具有同等的拘束力，並能得到有效的實施。法制與法治具有緊密關係，有了法制並不一定就意味著實行法治，而實行法治，則以法制存在為前提。是兩者概念應有不同。參見王文杰，中國大陸法制之變遷，台北‧元照，二○○二年十月，頁二四四。毋寧惟是，現代之法治概念並強調必須符合國家追求整體實質正義，以達到「良法之治」，藉以摒斥惡法亦法。關於現代法治觀念之演進，可參閱陳新民，「國家的法治主義—英國的法治（The Rule of Law）與德國法治國之概念比較」，收錄於氏著，法治國家論，台北‧學林，二○○一年四月，第一版，頁四一以下。 9 行政法制度乃是深嵌於整體社會結構中之一個分子，大致說來，行政法制度變遷主要是受制於由經濟、政治、技術、觀念等諸要素所組成之社會結構的約束，社會結構的變遷直接引致了行政法的制度變遷。詳細討論可參閱宋功德，「行政法的制度變遷」，收錄於羅豪才（主編），行政法論叢（第四卷），北京‧法律出版社，二○○一年五月，第一版，頁三五以下。 10 民主集中制最初只是共產黨的組織原則，一九四五年五月，劉少奇在中國共產黨第七次全國代表大會上發表《關於修改黨章的報告》中，即曾指出：「黨內民主的集中制，照黨章規定，即是在民主基礎上的集中和在集中指導下的民主。它是民主的，又是集中的。它反映黨的領導者與被領導者的關係，反映黨的上級組織與下級組織關係，反映黨員個人與黨的整體的關係，反映黨的中央、黨的各級組織與黨員群眾的關係」。劉. n. al. Ch. engchi. 9. i n U. v.

(20) 「中華人民共和國行政許可法」之研究. 11. 的三權分立制度有根本區別。在資本主義國家，表面上固實行民主原則，但實質上，資產階級的民主只是供少數資產者享用的民主，資本主義國家的政權完全由少數資產者透過他們的代表來掌握，來對廣大勞動人民實行專政。而民主集中制下之人民代表大會制度則是真正實行民主原則，保證 12. 國家權力掌握在工人階級為領導的廣大人民手中。因此一九八二年《憲法》（即現行憲法）第三條第一款規定：「中華人民共和國的國家機構實行民主集中制的原則」。而其內涵則包括：全國人民代表大會和地方各級人民代表. 政治大. 大會都是由民主選舉產生，對人民負責，受人民監督；國家行政機關、審. 立. 判機關、檢察機關都由人民代表會產生，對它負責，受它監督；中央和地. ‧ 國. 學. 方的國家機關職權的劃分，遵循在中央的統一領導下，充分發揮地方的主. ‧. 動性、積極性的原則（《憲法》第三條第二、三、四款）。此一根據馬克思 13. 14. 15. er. io. sit. y. Nat. 主義(Marxism) 基本原理、中國革命的具體實踐和中國的國情相結合的少奇曾用有名的四句話來概括民主集中制的主要內容，即「少數服從多數」、「下級服從上級」、「個人服從組織」、「全黨服從中央」。在共產黨取得國家政權後，便將此一原則引入國家政治領域，作為國家機構的基本組織原則。參閱張尚鷟，「論民主集中制」，收錄於中國法治論壇編輯委員會（編），憲法論文集，北京‧社會科學文獻出版社，二○○三年十一月，第一版，頁三二三。 11 鄧小平即曾言明：「我們講民主，不能搬用資產階級的民主，不能搞三權鼎立那一套」；在一九八九年「天安門事件」後，又說：「在政治體制改革方面，有一點可以肯定，就是我們要堅持人民代表大會的制度，而不是美國的三權鼎立」，見鄧小平文選(1975-1982)，台北‧聯經，民國七十九年，第二版，頁三七九。轉引自張海倫，大陸地區中央行政與立法機關互動之研究，中國文化大學大陸研究所碩士論文，民國八十七年六月，頁十三、二一。 12 參閱張尚鷟，前揭文（註 10），頁三二五。 13 馬克思總結「巴黎公社」的經驗，認為適宜無產階級國家政權之政治形式，應當是巴黎公社式的組織。馬克思曾指出：「公社是由巴黎各區普選選出的城市代表組成的。這些代表對選民負責，隨時可以撤換。其中大多數自然都是工人，或者是公認的工人階級的代表。公社不應當是議會式的，而應當是同時兼管行政和立法的工作機關」。參見馬克思恩格斯選集（第二卷），北京‧人民出版社，一九七二年，頁三七五。轉引自王叔文、周延瑞，「人民代表大會制度的新發展」，收錄於中國法治論壇編輯委員會（編），前揭書（註 10），頁一六五。 14 這主要是指在抗日戰爭時期，中國共產黨在抗日根據地內所建立之參議會和邊區人民政府，其基本原則和人民代表大會制度乃是一致的。在國共內戰時期，隨著土地改革運動的開展，各地又建立了各級人民代表會議。詳見周方，「人民代表大會制度是我們國家的基本制度」，政法研究，第二期，一九五四年七月，頁三八。 15 由於全國人大的代表人數較多，開會期間短，不便經常進行工作、行使職權，只能集中精力解決國家根本性之問題，因此加強全國人大常委會的職權，即屬十分必要，特別是立法權。故一九八二年《憲法》規定全國人大常委會可以制定和修改除應當由全國人大制定的法律以外的其他法律（第六十七條第二項）；在全國. n. al. Ch. engchi. 10. i n U. v.

(21) 第二章大陸法制的變遷與立法體制的考察. 產物，使得大陸之立法體制亦獨樹一幟，由於立法體制涉及行政許可設定權之問題，故於本章亦一併加以討論。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 人大閉會期間，可以對全國人大制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸（第六十七條第三項）。王叔文、周延瑞，前揭文（註 13），頁一六九以下。 11.

(22) 「中華人民共和國行政許可法」之研究. 第二節大陸法制之變遷共產主義者向來認為法律是上層建築之一部分，是體現統治階級之意志，故意識型態的轉變是往往為法制變遷之核心要素，大陸近半世紀來法制之遞嬗，亦不例外。以下即以具有里程碑意義之歷史事件，作為區別各階段法制發展之分水嶺，以鳥瞰近半世紀來大陸行政法制變遷之歷程，並探討行政法在各該階段中之發展情形。. 第一項. 政治年至大1957 年) 初始期(1949. 立. 馬克斯主義的基本理論是其對法律的階級分析理論以及在共產主義社. ‧ 國. 學. 會法律消亡的觀點。具體言之，馬克斯主義認為法律並非自有人類以來即. ‧. 存在，而是人類社會出現階級以後才有的，可以說就是階級社會才有的產. sit. y. Nat. 物。法律的產生、內容與價值在本質上皆是由統治階級決定的，尤其是由. er. io. 統治階級的物質生活條件決定的。資本主義社會是法律存在的最後階段。. n. a. v. l C 由於國家是法律存在的基礎，而到了共產主義社會，國家、階級和階級差 ni. hengchi U 16. 別都將不再存在，因此法律也隨之消亡。列寧(Nikolai Lenin)早期主張法律虛無主義(Legal nihilism)，否認法律的積極價值，認為在新的蘇維埃政權建立(1917 年)後，應該將法律予以廢除。但後來在建設新社會主義國家的實踐中證明，其徹底廢除法律的觀念不符現實，列寧乃修正自己的法律虛無主義之思想，主張在由資本主義社會向社會主義和共產主義社會. 16. Maureen Cain and Alan Hunt,Marx and Engels on Law,London､New York etc.:Academic Press,1979,pp.153-159.轉引自楊寅，中國行政程序法治化—法理學與法文化的分析，北京‧中國政法大學出版社，二○○一年十一月，第一版，頁一七九；許光泰，中共法制論，台北‧台灣商務印書館，民國七十八年三月，初版，頁十四以下。 12.

(23) 第二章大陸法制的變遷與立法體制的考察. 的過渡時期，法律作為一種無產階級政權專政和實現共產主義的工具是完全需要的。但列寧亦堅持主張，由於無產階級政權是無產階級透過暴力反對資本主義的形式建立起來的，因此，對無產階級專政的維護不應該受到 17. 法律的制約，此即法律工具主義(legal instrumentalism)。另外，對於大陸在建國初期法學理論有著極大影響的蘇聯法學家維辛斯基(Andrei Y.Vyshinsky)，儘管強調社會主義法律在規範性方面的特徵，但他認為法律的首要目標就是為了要滿足黨和政府的政治要求。法律的權威主要是來. 政治大. 自國家的強制力，社會主義的經濟結構構成了社會主義的生產關係，而法. 立. 律則是建立在生產關係之上的上層建築。因此，維辛斯基將法律定義為：「法. ‧ 國. 學. 是體現統治階級意志的，經國家制訂或認可的，並由國家強制力保證其適. ‧. 用的行為規則的總合，其目的在於保護、鞏固並發展有利和適合於統治階 18. sit. y. Nat. 級的社會關係和社會秩序」，這個定義相當程度上影響著大陸長期以來的. er. io. 法律觀，法律階級性和國家意志性也一直被確認為法律的基本特徵。. n. a. v. l C 在前開階級本位法律觀的思想背景以及倒向蘇聯學習之特定政治背景 ni. hengchi U. 的影響，中共建政初期以來的法律建構，是採取一種完全否定既有體制、並全面師承蘇聯經驗的方式在進行。一九四九年二月，當大陸尚未完全「解放」之際，即由中共中央發出《中共中央關於廢除國民黨的六法全書與確定解放區的司法原則的指示》；在一九四九年九月二十九日頒佈的《中國人. 17. V.I.Lenin,The Proletarian Revolution and Renegade Kautsky,Beijing Foreign Language Press,1970,pp.11;Pashukanis,Selected Writings on Marxism and Law,ed.by Beirne,P.& Sharlet,R.,Academic Press,1980,pp.138-147.轉引自楊寅，前揭書(見註16)，頁一七九至一八○。 18 楊寅，前揭書(見註 16)，頁一八○至一八一。另參見維辛斯基著，李樵等譯，國家和法的理論問題，北京‧法律出版社，一九五五年七月，頁四九。轉引自王文杰，前揭書(見註 8)，頁七○。 13.

(24) 「中華人民共和國行政許可法」之研究. 19. 民政治協商會議共同綱領》第十七條中亦宣示：「廢除國民黨反動政府一切壓迫人民的法律、法令和司法制度，制定保護人民的法律、法令，建立人民司法制度」。在此同時，. 由於意識型態與政治、外交關係的緊密聯. 繫，加上實行法制仍是大勢所趨，因此在全面否定原國民政府時代所建構的法制後，大陸乃透過蘇聯模式的移植來完成其國家法制的建構。除一九五四年制訂之第一部憲法，很大程度是以蘇聯一九三六年的憲法作為借鑑藍本外，大陸對於蘇聯法制的學習表現為檢察機關制度中，突出檢察機關. 政治大. 的一般監督工作，從法制統一的觀點，對抗一切違法的決議、命令和措施，. 立. 獨立行使職權不受干涉；將律師納入國家公職範圍內，統一在律師顧問處. ‧ 國. 學. 內任職，律師成為國家公務員，將因襲下來需要高深學識的律師職業傳統，. ‧. 轉變為在國家體系內的「謀生職業」；法學教育過度貶抑中國固有的傳統，. sit. y. Nat. 輕率地拋棄習慣法，缺乏對於外來法律深思熟慮的考察，課堂上傳播的外. er. io. 來法律往往蛻變為脫離生活的教條，導致了大陸長期以來教條主義的盛. n. a. v. l C 行；民事法律體系中，認為家庭法和勞動法並不屬於商品關係的範疇，且 ni. hengchi U. 將家庭法和勞動法單純作為財產法，違反革命理論的原理，因而將這兩個部分從民法典中抽離出來，成為獨立的法律部門等20。在行政法之發展方面，中共建政之初，百廢待舉，除建立各級政權，解決民主革命時期遺留之任務，並逐步實現由新民主主義革命時期向社會主義建設時期之轉變，因而制訂了許多中央及地方各級政府機關之組織與. 19. 中國人民政治協商會議在中共建政之初是一個臨時性的立法機構，其後根據一九五四年《憲法》規定，其立法權限為全國人民代表大會所取代，《中國人民政治協商會議共同綱領》則具有臨時憲法位階之性質。 20 關於蘇聯法制繼受之詳細討論，可參閱王文杰，前揭書(見註 8)，頁七五以下。 14.

(25) 第二章大陸法制的變遷與立法體制的考察. 職權規範外21，也由於建政初期，國民經濟受到嚴重破壞，大陸亟於恢復國民經濟，並將中國傳統之私有經濟形式轉變為社會主義之公有制度，在無嚴密之法律配合政策執行下，致使中共為了政策上之需要，透過直接發布命令之方式，以執行經濟計畫。這些命令雖不具有法律之形式，但在實 22. 質上卻具有法律之效力，因而產生「計畫就是法律」之法制特色。因此，就整體上而言，此一時期之行政法仍屬起步階段，絕大多數之行政行為仍 23. 然處於無法定程序規範之狀態，法學理論之研究亦十分落後。. 立. 停滯時期(1957 年至 1978 年). 學. ‧ 國. 第二項. 政治大. 在經過第一階段之恢復與調整後，大陸不僅其社會主義經濟制度與社. ‧. 會主義工業化之初步基礎已經建立，且其法制建設亦有了初步之成果。然. sit. y. Nat. 而這樣的努力，在一九五七年「反右運動」及一九五八年提出社會主義建. er. io. 設總路線，並開展「大躍進」、「人民公社化」運動後，即遭到了摧毀與破. n. a. v. l C 壞的命運，並在「文化大革命」(一九六六年至一九七六年)時期達到了顛 ni 24. 峰。. hengchi U. 在這一時期，尤其是在一九六六年至一九七六年“文化大革命＂的十. 21. 例如《中華人民共和國國務院組織法》、《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民委員會組織法》、《國家行政機關工作人員獎懲暫行條例》、《城市居民委員會組織條例》、《城市辦事處組織條例》、《公安派出所組織條例》等。參見俞子清，行政法與行政訴訟法學，北京‧法律出版社，二○○一年五月，第一版，頁二九。 22 王泰銓，投資大陸市場法律與實務解析，台北‧學林，二○○○年十二月，第一版，頁六。 23 楊海坤、黃學賢，中國行政程序法典化—從比較法角度研究，北京‧法律出版社，一九九九年八月，第一版，頁四十。 24 Pitman B. Potter,“Riding the Tiger:Legitimacy and Legal Culture in Post-Mao China＂, 138 The China Quarter 329,1994. 15.

(26) 「中華人民共和國行政許可法」之研究. 25. 年裡，法律虛無主義在大陸的整個政治生活中瀰漫開來。其結果是，初具規模的社會主義整個法律制度遭到了嚴重的破壞，其發展受到極大的影響。一九六七年以後，大陸各地公安、檢察、法院等機關被砸爛(即“砸爛公檢法＂)，各種司法制度被擱置，基本上已經停止正常的執法和司法活動，代之以群眾專政，再代之以軍事管制；法律被丟棄在一旁，代之以符合群眾運動所需要的“法律形式＂，亦即毛澤東的“最高指示＂ (包含毛澤東在不同時期的講話以及毛澤東著作的摘要)、中國共產黨中央、國務. 政治大. 院、中央軍委、公安部等名義發布的各種形式的決定、命令、通知等，以. 立. 26. 及所謂「兩報一刊」(即人民日報、解放軍日報和紅旗雜誌)的社論、評論；. ‧ 國. 學. 全國人大作為享有國家立法權的唯一機關，除通過一九七五年、一九七八. ‧. 《憲法》外，沒有制訂任何法律，享有法令和單行法規制定權的全國人大 27. sit. y. Nat. 常委會自行通過的條例、辦法也僅有十個，立法功能幾乎完全停擺，而由. er. io. 國務院以一種行政機關兼代立法機關的立法模式的方式主導立法。在此情. n. a. v. l C 勢下，人民的權利得不到應有之保障，剛起步行政法制不僅毫無發展，反 ni 28. 而被破壞殆盡。. 第三項. hengchi U. 恢復、發展時期(1978 年至今). 25. 之所以如此，與毛澤東確信法律無用論有很大的關係。毛澤東法律虛無主義的觀念不僅淵源於他長期的軍事鬥爭的實踐經驗和中國傳統的封建思想，同時也受到馬克思列寧主義的階級分析和法律工具主義的思想，乃至於史達林(Joseph Stalin)的集權主義的影響。Harry Harding,“The Chinese State in Crisis,1966-1969＂,in Roderick MacFarquhar ed.,The Politics of China 1949-1989,Cambridge University Press,pp.232-239.轉引自楊寅，前揭書(見註16)，頁一八三。 26 王文杰，前揭書(見註 8)，頁一一九至一二○。 27 周旺生，「中國立法五十年-1949-1999 年中國立法檢視」，收錄於氏編，立法研究(第一卷)，北京‧法律出版社，二○○○年六月，第一版，頁十六。 28 俞子清，前揭書(見註 21)，頁三十。 16.

(27) 第二章大陸法制的變遷與立法體制的考察. 第一款改革開放後的法制過渡發展階段 (1978 年至 1993 年) 由於十年文革給大陸經濟帶來嚴重的破壞，以及經濟、文化、思想等各項發展的滯後，因此，隨著毛澤東的去世以及激進支持者的瓦解，一九七八年十二月召開的中國共產黨第十一屆中央委員會第三次全體會議(第十一屆三中全會)便拋棄了「以階級鬥爭為綱」的方針，確立了鄧小平的「解放思想，實事求是，團結一致向前看」的思想路線，在此一前提和條件下，. 政治大. 將工作之重心轉移到經濟建設方面，並提出經濟體制改革之問題29。. 立. 自三中全會開始，鄧小平在中國共產黨黨內取得中心的領導地位。其. ‧ 國. 學. 基本政治目標是：在中國，盡一切努力保持社會穩定和發展社會生產力， 30. ‧. 以實現工業、農業、國防和科學技術的現代化 (即四個現代化)。他記取文. 31. sit. y. Nat. 革時期「無法無天」的慘痛經驗，強調法制建設的重要性，並提出「有法. er. io. 可依、有法必依、執法必嚴、違法必究」的法制建設基本方針。鄧小平認. n. a. v. l C 為法律是用來維持社會主義法律秩序的，民主與法制是不可分的。他希望 ni. hengchi U. 使民主制度化、法律化，將中共的統治法定化，將黨的政策透過合法的程序轉化為國家的意志，以法律的形式出現，呈現制度化與法制化的國家。因此，鄧小平將法制建設提至與經濟建設一樣的同等地位，確立了法制建 32. 設在社會主義現代化的重要地位。. 29. 王泰銓，前揭書(見註 22)，頁三一。鄧小平，「解放思想，實事求是，團結一致朝前看」，收錄於鄧小平文選(1975-1982)，北京‧人民出版社，一九八三年版，頁一三二。轉引自楊寅，前揭書(見註 16) ，頁一八五。 31 同前註鄧小平文。 32 張海倫，前揭碩士論文（註 11），頁五八至五九；陸德生、紀榮榮，「二十年來法治進程的回顧與前瞻」，收錄於黃之英(編)，前揭書(註 8)，頁三九。 30. 17.

(28) 「中華人民共和國行政許可法」之研究. 此一時期，除公安機關、人民法院、人民檢察院以及司法行政機關(司法部、廳、局)得以重建，與法律相關的職業、法學專業教育、法學著作也 33. 開始恢復與發展外，一九八二年《憲法》的制訂，標誌著改革開放政策的最高保證。該部憲法替代了以毛澤東階級鬥爭理論為基礎的一九七八年《憲法》，而以一九五四年《憲法》作為基礎，重新起草而成，一九五四年《憲法》的基本精神仍舊蘊含其中，甚至某些條文都保持或恢復其原貌。例如人民民主專政的國家性質、人民代表大會制度的民主集中制的政權組織、. 政治大. 34. 中央與地方的權力結構、民族區域自治制度、人權保障原則和公民的基本. 立. 35. 權利 (除罷工和遷徙自由外)，使之更具有操作性。另外，一九八二年《憲. ‧ 國. 學. 36. 法》確立了一切國家機關和政黨必須在憲法和法律內活動的原則，為法律. y. sit. 33. Nat. 展：. ‧. 權威的樹立提供了憲法的基礎。此外，在行政法領域亦有了令人矚目之發. n. al. er. io. See Anthony Dicks,“The Chinese Legal System:Reforms in the Balance＂,119 The China Quarterly 541,1989. 34 一九八二年《憲法》上之人民、國民、公民等名詞，各有其特殊意義。「人民」為政治或法律上使用之術語，乃與「敵人」相對而言，凡屬全體社會主義勞動者、擁護社會主義之愛國者以及擁護祖國統一之愛國者，皆為「人民」，例如《憲法》第一條、第二條規定等是。「國民」為經濟上常見之用語，例如「國民經濟」（《憲法》第七條、第十五條規定參照）。「公民」則為專用於法律上之詞彙，其概念較諸「人民」為廣，「公民」包括社會全體成員，除「敵對份子」、「反革命份子」、「敵對階級」、「勞改、勞教份子」，甚至一般已經「剝奪政治權利者」（《刑法》第三十四條第一款第二項、第五十四條規定參照），因不屬於「公民」之範圍，當然不受《憲法》上「公民基本權利」之保護。參見劉清波，中共憲法論，台北‧華泰，二○○一年一月，初版，頁七三以下。 35 一九八二年《憲法》於第二章「公民的基本權利和義務」中，自第三十三條至第五十條分別規定了公民各項自由和權利，這些規定大體上包含了當代憲法在基本權利規定方面之內容。惟大陸《憲法》關於基本權利之保障規定，其基本出發點乃在於藉此充分調動廣大人民群眾的社會主義積極性和首創精神，把人民群眾的全部力量和智慧集中起來，為中國大陸的現代化建設服務。因此其關於基本權利的保障，乃是建立在國家或集體之利益與公民個人利益一致性的基礎上的。相較於它國憲法關於基本權利之保障規定，大陸學者多有自詡其具有優越性者。相關論述可參閱吳家麟，「論我國公民的基本權利和義務」，收錄於中國法治論壇編輯委員會（編），前揭書（註 10），頁一二一以下；廉希聖，「正確行使公民權利的指導原則」，收錄於同書，頁四一六以下；張慶福（主編），憲法學基本理論（下卷），一九九九年九月，第一版，頁七三二以下。 36 《憲法》第五條第三款規定：「一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究」，在馬列主義思想中，國家及法律是社會的上層建築，在下層建築即物質、經濟條件的影響下，經濟的變動帶動所有的上層建築也隨之變動，一直到國家及法律逐漸消亡為止，屆時也就是真正的共產主義社會到來的時候。反之，共產黨則是享有永續存在的權利。因此上開憲法規定，代表著理論的重大改變。See, supra note 33,at542.. Ch. engchi. 18. i n U. v.

(29) 第二章大陸法制的變遷與立法體制的考察. 一、為使在文革期間遭「砸爛」之各級國家政權組織和被破壞之社會秩序得以迅速恢復，此一時期之初（一九八六年以前），國家立法之方向即著重在制訂一系列有關國家政權組織和行政管理方面之法律，例如《國務院組織法》、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》、《治安 37. 管理處罰條例》等，以重建行政機關，並對行政權加以確認與維護。行政法學界亦將研究重點放在行政組織、行政機關活動之基本原則以及公務員之管理制度上，惟當時學界普遍強調行政法保障行政機關行政管理之作. 政治大. 用，而忽視或輕視行政法監督與控制行政權之功能，雖然已有學者針對行. 立. 政程序法之問題於學術著作中加以討論，惟究屬零星，於行政法學界尚未. ‧ 國. 學. 38. 蔚為風潮。. ‧. 二、一九八六年四月，第六屆全國人大第四次會議通過通過《民法通. sit. y. Nat. 則》，該部法律之通過，象徵了大陸在刑事、民事方面均具備了基本法律，. er. io. 相反地，在行政方面之立法即顯得較為落後。為此，全國人大常委會法制. n. a. v. l C 工作委員會即邀請有關法理、憲法、行政法方面之專家，就大陸法律體系 ni. hengchi U. 及如何加強行政法方面立法問題進行研究討論，並於一九八六年十月成立「行政立法研究組」，以加強行政法方面立法之研究。由於考量到大陸斯時制訂一部行政基本法之條件尚未成熟，亦無現實急迫性，最後決定按照《民法通則》的作法，「成熟一個制訂一個」，以循序漸進之方式，完善行政法. 37. 陳斯喜、劉南平，「中國現代行政法的發展對憲法的影響」，行政法學研究，一九九八年第一期，頁二二；俞子清，前揭書(見註 21)，頁三十。 38 羅豪才(主編)，行政法學，北京‧北京大學出版社，一九九六年十二月，第一版，頁四五；楊海坤、黃學賢，前揭書（見註 23），頁四一。 19.

(30) 「中華人民共和國行政許可法」之研究. 39. 方面立法之工作。有鑑於當時民事訴訟法、刑事訴訟法等程序法均已出爐，而規範行政訴訟程序之法律只在一九八二年《民事訴訟法(試行)》第三條第二款規定：「法律規定由人民法院審理的行政案件，適用本法」。惟該單一性條款並無法建立一套可操作性的法律制度，相關的程序規範亦付之闕如，因此在全國人大法律委員會的主導下，於一九八六年開始進行《行政訴訟法》之起草工作，並於一九八七年提出第一次草案，經過兩年之努 40. 力，於一九八九年四月經第七屆全國人大第二次會議通過。該法之制訂，. 政治大. 象徵著行政法方面立法在指導思想和價值取向上之重大轉變，即從過去注. 立. 重對行政權之確認和維護，轉變到注意公民權利之保護，尤以該法第五十. ‧ 國. 學. 四條第二項第三目規定具體行政行為違反法定程序者，人民法院可以判決 41. ‧. 撤銷或者部分撤銷，並判決被告重新作出具體行政行為。更具有行政程序. sit. y. Nat. 之問題已開始受到重視之時代性意義。在《行政訴訟法》制訂後，翌年（一 42. n. al. er. io. 九九○年）十二月，國務院亦制訂《行政復議條例》，以與行政訴訟法配 43. 套施行。. Ch. engchi. 39. i n U. v. 陳斯喜、劉南平，前揭文（見註 37），頁二二至二三。在起草過程中，固然面臨行政體系內部的反彈，紛以時機尚未成熟為由加以反對，惟在中國共產黨領導高層的支持以及一九八七年一月制訂之《中華人民共和國治安處罰條例》的推波助瀾下，仍順利完成立法本法。 See Minxin Pei,“Citizens v. Mandarins：Administrative Litigation in China＂,152 The China Quarterly 833-835,1997. 41 當然，該條規定在具體操作上並非毫無疑義。例如，認定行政機關之具體行政行為「違反法定程序」之依據除法律、行政法規和地方性法規外，是否包括部委規章和地方政府規章，甚至包括其他規範性文件？又是否只要違反程序規定，人民法院即得予以撤銷或部分撤銷，不問程序瑕疵之是否重大？關於此部分之詳細討論，可參見楊寅，前揭書(見註 16) ，頁二二一以下。 42 所謂行政復議，及相當於台灣所稱「訴願」。《行政復議條例》僅屬國務院所制訂之行政法規，法律位階較低，故第九屆全國人大常委會第九次會議於一九九九年四月通過《行政復議法》，並定同年十月一日施行後，該條例即同時廢止。 43 該條例第四十二條第四項第三目亦規定具體行政行為違反法定程序影響申請人合法權益的，復議機關可以決定撤銷、變更，並可以責令被申請人重新作出具體行政行為。 40. 20.

(31) 第二章大陸法制的變遷與立法體制的考察. 第二款確立市場經濟體制後的法制發展階段 (1993 年至今) 大陸文革後十幾年來法制的發展，步伐雖然顯得蹣跚，有時似乎更是 44. 顯得躊躇，但仍然伴隨著經濟的發展而有所成長。一九九三年三月二十九日，第八屆全國人大第一次會議通過憲法修正案，其中第十五條「國家在社會主義公有制基礎上實行計劃經濟。國家通過經濟計劃的綜合平衡和市場調節的輔助作用，保證國民經濟按比例地協調發展(第一款)。禁止任何. 政治大. 組織或者個人擾亂社會經濟秩序，破壞國家經濟計劃(第二款)」，修改為「國. 立. 家實行社會主義市場經濟(第一款)。國家加強經濟立法，完善宏觀調控(第. ‧ 國. 學. 二款)。國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序(第三款)」，確. ‧. 立了以市場經濟體制作為發展的主軸。儘管大陸朝市場經濟的改革發展已 45. sit. y. Nat. 經累積了一段時間，憲法的修正意味著朝市場經濟發展的官方宣示。一九. er. io. 九三年十一月，中國共產黨第十四屆三中全會通過的《關於建立社會主義. n. a. v. l C ，也明確提出要建設社會主義市場經濟體市場經濟體制若干問題的決議》 ni. hengchi U. 制，要高度重視社會主義市場經濟建設中的法制建設，從黨的政策上進一 44. See, supra note 33,at540. 總的看來，大陸經濟體制的改革是循著漸進式的模式進行的：一九八二年九月，中國共產黨第十二次全國代表大會報告中提出「正確貫徹計劃經濟為主、市場調節為輔的原則，是經濟體制改革中的一個根本性問題」，一九八二年十二月通過的《憲法》第十五條又揭示上開原則；一九八四年十月召開的中國共產黨第十二屆三中全會提出《關於經濟改革的決定》，放棄了主輔之分的方針，改為“在公有制基礎上的有計劃的商品經濟＂；一九八七年十月召開的中國共產黨第十三次全國代表會報告中提出“社會主義有計劃商品經濟的體制，應該是計劃與市場內在統一的體制＂、“新的經濟運行機制，總體上說應當是國家調節市場，市場引導企業的機制＂；一九八九年六月中國共產黨第十三屆四中全會又提出“必須建立適應社會主義有計劃商品經濟發展的、計劃經濟與市場調節相結合的經濟體制和運行機制＂；鄧小平在一九九二年初的視察南方講話中，表示「計劃經濟不等於社會主義，資本主義也有計劃；市場經濟不等於資本主義，社會主義也有市場。計劃和市場都是經濟手段」，同年十月中國共產黨第十四次全國代表大會報告中接受了鄧小平的觀點，並進一步做出結論“我國經濟體制改革的目標是建立社會主義市場經濟體制，以利於進一步解放和發展生產力＂，隨後一九九三年《憲法》亦作了明確的宣示，市場經濟的發展主軸自此確立。詳參沈宗靈，「依法治國與經濟」，中外法學，一九九八年第三期，頁一至二；沈國明，「依法治國與中國的漸進式改革」，收錄於黃之英(編)，中國法治之路(見註 8)，頁一七六以下；王泰銓，前揭書(見註 22)，頁三至四。 45. 21.

(32) 「中華人民共和國行政許可法」之研究. 46. 步深化上述依憲法修正案。市場經濟體制既已確立，則建構一套適應於市場經濟體制的法律制度，即為此一階段法制發展的重點。由於大陸在一九九三年以來的經濟體制轉軌，並非簡單地採用或修改一些政策或計劃，而是從一個經濟組織模式過渡到一種完全不同的模式進行著。無論是在政治結構還是經濟體制上，都沒有像當今這樣迫切地感受到對於國有經濟、金融體系、財稅制度、社會保障系統等重大問題必須進行徹底改革的地步。在市場經濟體制的確立亟待於建構一套適應於市場經濟體制的法律制度的 47. 政治大. 情況下，加強經濟立法、借鑑和吸收外國成功的立法經驗，便成為此一階 48. 段的法制發展特色。. 立. ‧ 國. 學. 在憲法及行政法之發展方面，除第九屆全國人大第二次會議於一九九. ‧. 九年三月，在《憲法》第五條中增加一款作為第一款，規定：「中華人民共. sit. y. Nat. 和國實行依法治國，建設社會主義法治國家」，說明了大陸官方體認到市場. er. io. 經濟本身的發展，必須經由法治的確認與重視，方能使其發展成果得以有. n. a. v. l C 效確保外，由於前開《行政訴訟法》第五十四條第二項第三目規定，開展 ni 49. hengchi U. 46. 該決議指出「社會主義市場經濟的建立與完善，必須有完備的法制來規範和保障。要高度重視法制建設，做到改革開放與法制建設的統一，學會運用法律手段管理經濟。法制建設的目標是：遵循憲法規定的原則，加快經濟立法，進一步完善民商法律、刑事法律、有關國家機構和行政管理方面的法律，本世紀末初步建立適應社會主義市場經濟的法律體系；改革、完善司法制度和行政執法機制，提高司法和行政執法水平；建立健全執法監督機制和法律服務機構深入開展法制教育，提高全社會的法律意識和法制觀念」，轉引自卓澤淵，「中國法治的過去與未來」，法學月刊，一九九七年第八期，頁八。 47 第八屆全國人大在一九九三年提出要在該屆五年任期內大體形成社會主義市場經濟法律體系的框架，據此，全國人大常委會便提出一個在五年內制定一百五十二件法律的立法規劃，其主要包含規範市場主體、調整主體關係、完善宏觀調控以及社會保障方面的法律。詳參張尚鷟，「市場經濟與依法行政」，中國法學，一九九八年第五期，頁八以下。 48 王文杰，前揭書(見註 8)，頁二三九以下。 49 惟法治與作為法律制度的「法制」不同，憲法中所強調之依法治國，與法治仍有區別。依法治國的基本主張是最高立法者的立法機關完全不受任何一種更高一級法律的束縛，立法者在認為適當的時候，可以變更法律，統治者可以輕而易舉地通過手中握有任意修改法律的權力以逃避法律的約束。因此，只有在法律取得獨立的權威，以對政府權力的行使進行規範約束的時候，才是法治在大陸憲法中得以活化的意義。王文杰，前揭書(見註 8)，頁二四六。例如，在一些地方實施依法治國方略時，依法治理(包括依法治省、市、區、縣、鄉鎮、村、各行各業等方面)主要還是靠利益驅動作為內在動力，是否開展依法治理、如何開展以及開展的 22.

(33) 第二章大陸法制的變遷與立法體制的考察. 了行政法制從公民權益之事後救濟進而對行政行為之事前控制之歷史步伐，因此，自一九八九年開始，全國人大常委會法制工作委員會即開始研究加強行政程序方面之立法，將《行政復議法》、《行政處罰法》、《行政許 50. 可法》等法律列入了立法工作日程，其中率先於一九九六年三月制訂通過之《行政處罰法》，因其為大陸最高權力機關對行政行為運作過程之第一部 51. 立法成果，贏得學界相當高之評價。該法不僅於第三條第二款規定：「沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效」，且首度引進聽證. 政治大. 52. 制度，終結了長久以來關於大陸是否可以施行聽證制度之爭議。該法第四. 立. 十二條第一款規定：「行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執. ‧ 國. 學. 照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行. ‧. 聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。當事人不. sit. y. Nat. 承擔行政機關組織聽證的費用。聽證依照以下程序組織：（一）當事人. er. io. 要求聽證的，應當在行政機關告知後三日內提出；（二）行政機關應當. n. a. v. l C 在聽證的七日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點；（三）除涉及國 ni. hengchi U. 家秘密、商業秘密或者個人隱私外，聽證公開舉行；（四）聽證由行政程度，往往取決於決策者對此項方略能否帶給地方或者行業明顯的或潛在的利益作為判斷，因此，法律仍被視為政府治理社會、治理人民的工具。參見劉佳，「中國法治化的現實基礎」，中外法學，一九九九年第一期，頁八五；李林，「實施依法治國的特點和需要解決的問題」，法學月刊，一九九八年第九期，頁八；蔡定劍，「依法治國評述」，法學月刊，一九九七年第八期，頁十；卓澤淵，前揭文(見註 46)，頁七。 50 陳斯喜、劉南平，前揭文（見註 37），頁二三。 51 例如應松年教授即認為《行政處罰法》是一部規範國家機關，主要是行政機關行使行政處罰權的基本法律，《行政處罰法》的頒行，不僅在社會主義民主與法制建設方面取得重大發展，並進一步促進國家行政機關落實依法行政，且使國家最基本的法律責任制度之一的行政責任制度的主要部分，在大陸得以完善、健全地建立起來。參閱應松年，「規範行政處罰的基本法律」，收錄於氏著，中國走向行政法治探索，北京‧中國方正出版社，一九九八年五月，第一版，頁三二六以下。 52 在《行政處罰法》制定過程中，關於行政處罰程序應否引進聽證程序，曾有不同意見。持肯定見解者認為聽證程序是行政處罰程序民主化的標誌，沒有聽證程序，行政處罰程序就失去了存在的價值。反對說者則認為大陸並不具備實行聽證程序之制度基礎和社會基礎，故應研究確立保證行政處罰公正進行的其他程序，更何況聽證程序的引進，將使得行政效率受到影響，有礙於國家行政管理工作的推行。參見楊惠基（主編），聽證程序理論與實務，上海‧人民出版社，一九九七年七月，第一版，頁五以下。 23.