第三章 大陸《行政許可法》評析
第二節 行政許可之概念
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第二節 行政許可之概念
第一項 行政許可之意義與性質 第一款 行政許可之意義
大陸學者就行政許可之定義，由於觀察角度的不同，在論述上固 存在其差異性，惟在實質上，其所掌握之概念內涵大致相同，茲擇要說 明如下：
一､行政許可也就是通常所說的行政審批，是指行政機關根據公 民、法人或其他組織的申請，經依法審查，准予其從事某種行為、確認 某種權利、授予某種資格和能力的行為107。
二､行政許可是行政主體應行政相對方的申請，通過頒發許可證、
執照等形式，依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或實施某種 行為的法律權利的行政行為108。
三､行政許可是行政機關根據相對人的申請，做出決定允許相對人 做某事、行使某種權利、獲得某種資格和能力的行為109。
四､行政許可首先是由法律、法規設定一般性禁止的制度，是行政
107 應松年，「行政許可與行政強制法律制度—全國人大常委會法制講座講稿摘登」(第九屆全國人大 常委會第二十五次法制講座)，中國人大，二○○二年第八期，頁十三。
108 羅豪才(主編)，行政法學，北京‧北京大學出版社，一九九六年十二月，第一版，頁一七五；俞 子清(主編)，行政法與行政訴訟法學，北京‧法律出版社，二○○一年五月，第一版，頁一○七；
林民華，「試論審理行政許可訴訟的若干問題」，政法論壇(中國政法大學學報)，二○○一年第一期，
頁一○六。
109 馬懷德，行政許可，北京‧中國政法大學出版社，一九九四年七月，第一版，頁三；劉莘，行政 法熱點問題，北京‧中國方正出版社，二○○一年五月，第一版，頁一五○；高帆、李岳德，「市場 經濟與行政許可制度」，中國法學，第五十九期，一九九四年六月，頁九。
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機關依據公民、法人或者其他組織的申請准予其從事法律、法規作一般 性禁止的事項或活動的行政行為，是行政機關依法對公民、法人或者其 他組織的行為進行法律控制的行政法律手段110。
五､行政許可是基於當事人的申請，行政主體經過判斷審查，對符 合法定條件的申請予以批准的行政行為。具體地說，即行政許可機關對 須具備一定條件才能從事的活動或行使的權利(或從事的職業或設立的 組織等)，解除限制並允許其作為或不作為之行政行為111。
六､行政許可是行政主體根據行政相對人的申請，依法賦予符合法 定條件的行政相對人從事某種為法律一般禁止事項的權利和資格的一 種行政行為112。
七､行政許可通常指行政機關根據當事人的申請，在一定條件下解 除禁止，准許個人或組織從事某種活動的一種行政行為113。
八、行政許可是行政主體應行政相對人的申請，通過頒發許可證、
執照等形式，依法對申請人解除從事從事某種活動或實施某種行為權利
110 張步洪，「論行政許可的功能」，收錄於劉莘、馬懷德、楊惠基(主編)，中國行政法學新理念，北 京‧中國方正出版社，一九九七年十一月，第一版，頁二六九。
111 楊解君(主編)，前揭書(註 106)，頁六八。
112 胡錦光、楊建順、李元起，行政法專題研究(中國人民大學碩士研究生系列教材)，北京‧中國人 民大學出版社，一九九八年九月，第一版，頁一四五；葉必豐，行政法學，武漢‧武漢大學出版社，
一九九六年十二月，第一版，頁一八○；江必新、周衛平(編著)，行政程序法概論，北京‧北京師 範學院出版社，一九九一年三月，第一版，頁一○九；張正釗、韓大元(主編)，比較行政法，北京‧
中國人民大學出版社，一九九八年十二月，第一版，頁四二九至四三○(本書第十七章由楊建順主 筆)；王清雲、遲玉收，行政法律行為，北京‧群眾出版社，一九九二年十一月，第一版，一六○。
113 張正釗、韓大元(主編)，中外許可證制度的理論與實踐，北京‧中國人民大學出版社，一九九四 年版，頁十一；羅玉中、萬其剛、劉松山，人權與法制，北京‧北京大學出版社，二○○一年七月，
第一版，頁三四三；張樹義(主編)，行政法與行政訴訟法案例教程，北京‧知識產權出版社，二○
○一年七月，第一版，頁一二九。
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的限制的行政行為114。
九、行政許可是國家行政機關依法准予行政管理相對人從事某項活 動的自由和權利的行政處理決定，是國家行政機關依照管理相對人的申 請依法賦予其從事某項法律一般禁止的事項或者法律要求行政機關必 須控制的事項的具體行政行為115。
十、行政許可是指行政主體針對行政相對方的申請，依法決定是否 賦予行政相對方從事某種活動或實施某種行為的權利和資格的一種法 律制度，包括有准許或者不予准許兩種具體的行為方式116。
十一、行政許可是指行政許可主體針對行政相對人的申請，依法判 定並確認行政相對人是否已具備從事某種特定活動或實施某種特定行 為的條件或資格，並對經判定、確認的活動或行為進行全過程依法監管 的過程性行政行為。該行政行為包括確認已具備條件或資格准予許可、
確認不具備條件或資格不予許可，以及對准予許可事項進行全過程監管 等行為方式117。
前述大陸學者對於行政許可定義之論述容存有理念上之爭執，惟基 本上，行政許可之概念特徵有三：
一、行政許可以法規範就特定事項設定一般性禁止或限制為前提：
114 熊文釗，現代行政法原理，北京‧法律出版社，二○○○年九月，第一版，頁二九九。
115 楊海坤，中國行政法基本理論，南京‧南京大學出版社，一九九二年十二月，第一版，頁三二九；
另見氏著，「行政許可簡論」，法學，第十一期，一九九三年一月，頁六十。
116 方世榮，「行政許可的涵義、性質及公正性問題探討」，法律科學(西北政法學院學報)，一九九八 年第二期，頁三十。
117 羅文燕，行政許可制度研究，北京‧中國人民公安大學出版社，二○○三年六月第一版，頁四六。
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表現之方式大都為申請121，未經申請許可而從事法規範已設定禁止之事 項，即屬違法。相對地，未經人民依法申請，行政機關亦不得主動予以 許可。需注意的是，行政相對人的申請固然是行政許可成立的要件之 一，但並不影響行政機關片面作成行政許可之性質，蓋行政許可之申請 並不必然得到行政機關之同意，行政許可僅是行政機關基於職權而為之 一種單方行政行為122。
三､行政許可是行政機關所為之具體行政行為(即相當於台灣所稱 之行政處分)：「具體行政行為」一詞固已首見於《行政訴訟法》之明文 規定123，惟就「具體行政行為」之意義，則未於立法上予以明文定義，
學說上對於具體行政行為之內涵亦頗見分歧。實務上，一九九一年《最 高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意 見(試行)》第一條規定：「具體行政行為是指國家行政機關和行政機關 工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委託的組織或者個人在行政 管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特 定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方 行為」124，除用語上尚欠簡潔外，其概念特徵與台灣《訴願法》第三條
一款第四項規定：「人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：‧‧‧
四､認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發或者不予答覆者」。
121 李震山，「論行政許可行為」，收錄於國立政治大學法學院(編)，1998 年海峽兩岸行政法學術研 討會實錄，一九九九年四月，頁一八四至一八五。
122 胡錦光、楊建順、李元起，前揭書（註 112），頁一四七；羅文燕，前揭書（註 117），頁四八。
123 例如第二條、第五條、第十一條、第十二條、第十四條、第十七條等，可謂俯拾可得，限於篇幅，
本文不再一一列舉。
124 另外，在一九九九年《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》
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第一項及《行政程序法》第九十二條第一項關於行政處分之定義125尚屬 相通。大陸學者對於具體行政行為之定義，大體上亦均已掌握「特定具 體事件」、「發生法律效果」等特徵126，惟仍有學者就具體行政行為之「單 方性」概念特徵頗有微詞，認為單方行為與具體行政行為並無必然關 係，且如此將使行政合同(即行政契約)排除在具體行政行為範疇之外，
使得因行政合同引起之糾紛無法透過行政訴訟之途徑加以解決，從而認 為最高法院上開有關具體行政行為之界定至多只是司法實務中掌握被 訴具體行政行為之一般識別條件，並不能認為是全部具體行政行為之定 義127。本文以為概念的內涵因個人主觀價值判斷的不同而有所差異，本 屬當然，且非不得隨著時代、環境的變遷而增減損益，惟概念的釐清、
判別，不僅有助於學術研究，於法律之正確適用，亦有其積極性的意義。
「具體行政行為」若以台灣「行政處分」之概念加以理解，則其為行政 行為最主要之態樣之一，諒無疑義，是若將行政合同納入「具體行政行 為」之概念中，則如何將行政合同與居於主要行政行為態樣之相當於台
中，雖未就具體行政行為加以明文闡釋，惟其第三條就一般稱之為抽象行政行為之定義加以解釋為：
「行政訴訟法第十二條第二項規定的“具有普遍拘束力的決定、命令＂，是指行政機關針對不特定 對象發布的能反覆適用的行政規範性文件」。對於具體行政行為意義之闡釋，應具有啟發性之意義。
即具體行政行為係針對特定對象，且通常是一次完成，無反覆實施之作用。
125 台灣《訴願法》第三條第一項規定：「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事
125 台灣《訴願法》第三條第一項規定：「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事