第四章 定作人違反協力義務之法律效果
第二節 定型化契約管制理論於工程契約中之適用
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第二節 定型化契約管制理論於工程契約中之適用 第一項 契約自由與定型化約款管制
依民法第 153 條第 1 項之規定，契約於雙方當事人相互表示意思一致
時成立，即雙方各依其需求及利益考量而為締結契約之行為，並使之發生 一定之法律效果，雙方當事人亦分別依契約內容而受拘束。此種當事人依 其自主決定，經由意思合致而規範彼此間之法律關係，即為契約自由原則 之意涵511。契約自由原則雖非私法自治原則之全部，卻為其最重要的內涵 之一512，並受憲法關於人民基本權利之保障513。其主要包含五種自由514:1.
是否締約之自由；2.相對人選擇之自由；3.內容形成之自由；4.方式自由；
5.變更或廢棄之自由。
而由於工業大規模革新與經濟迅速發展，大量同種類產品之製造連帶 形成同種類商品及服務之提供，使得現代社會逐漸衍生商品規格化及統一 化之現象。在此種交易背景下，企業經營者為易於計算交易成本，並簡化 締約磋商過程以節省交易所耗費之時間金錢及勞力，乃致力於追求契約訂 定與履行上之一致性，此時，單方擬定且可用於同種類商品或服務提供之 定型化制式內容，即因符合企業經營者效率之需求應運而生。換言之，定 型化契約及定型化契約條款之使用不僅可節省企業之成本並提高企業之 利潤外，更可合理化企業之經營515，發揮助於交易發展之作用。
所謂定型化契約條款，依消費者保護法第 2 條第 7 款之定義，係指企 業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契 約條款；此外，民法第 247 條之 1 則以「依照當事人一方預定用於同類契 約之條款而訂定之契約…」作為認定定型化契約條款之基準。綜合觀之，
在我國法下，定型化契約條款即指契約之一方當事人為與不特定多數相對 人訂立契約所預先擬定內容之交易條款，而以此種定型化契約條款作為契 約內容之全部或一部而訂定之契約，即為定型化契約516。值得注意者係，
511 王澤鑑，基本理論債之發生，債法原理(一)，三民，2009 年 9 月增訂版，頁 80。
512 私法自治原則之具體內涵涵蓋結社自由、契約自由、所有權自由、遺囑自由與婚姻自主等。
一般而言，契約自由容許個人得依其意思形成其法律關係的空間，為其他民法所實現的自由所望 塵莫及，亦即其他之自由雖能讓個人在一定範圍內，自己決定是否發生一定種類之法律關係，但 對法律關係的內容能自由左右之空間不大(例如所有權之行使即受到物權法相關規範之拘束)；反 之，契約自由原則包含成立及決定內容等之自由，此乃契約自由與其他自由最大之差異。詳請參 閱陳自強，契約之成立與生效，民法講義 I，學林，2005 年 2 月一版再刷，頁 151‐152。
513 王澤鑑，基本理論債之發生，債法原理(一)，三民，2009 年 9 月增訂版，頁 80
514 王澤鑑，基本理論債之發生，債法原理(一)，三民，2009 年 9 月增訂版，頁 80；陳自強，契 約之成立與生效，民法講義 I，學林，2005 年 2 月一版再刷，頁 147‐149。
515 陳自強，契約之成立與生效，民法講義 I，學林，2005 年 2 月一版再刷，頁 193。
516 參見消費者保護法第 2 條第 9 款規定(為行文方便，本文以下簡稱為消保法)。
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此種約款不僅適用於企業經營者與不特定消費者所進行之消費交易中，企 業經營者間個別重大之交易，如公共工程採購契約、融資貸款契約等，亦 甚為常見(即商業性定型化契約)。
依上所述，定型化契約條款既為契約之一方當事人基於交易之需要，
預先單方擬定之交易條件，並經他方當事人同意而成為契約規範，理論上 即應受到契約自由原則之保障。惟交易運作上常見之情形是，預訂契約條 款之一方，通常較他方具有經濟上或法律上之專業知識，因而多處於締約 之優勢地位，本於風險趨避及獲利極大之思維模式下，此單方預定之契約 條款常因不對等之締約地位而在契約權利義務及風險分配之安排上產生 失衡，甚至侵害約款相對人之正當權利。
申言之，隨著經濟分工細緻化之發展，為因應交易需求，企業經營者 常藉由契約自由原則而約定各式交易條件以創設新的交易類型，繼而使生 產行銷方式推陳出新，服務型態多樣化，此時原有之法律不足以規範此種 新興之交易型態，而具一般及抽象性格之定型化契約即扮演起漏洞填補之 角色，衍然成為由企業經營者自身所創造之法律517。惟此種定型化契約之 使用，常存在當事人談判地位不對等之問題，且無論是消費性或商業性定 型化契約，對當事人而言，就契約內容進行個別條款之磋商，皆因交易成 本及困難性過高，而顯得無法期待。此時雙方基於對等磋商力量所享有之 正確性擔保518將可能因地位較強勢之一方，基於私利而片面主宰約款之擬 定而被破壞，相對人對契約內容既無從置喙，亦使契約自由原則中之內容 形成自由形同名存實亡519。
當契約法律關係之運作已無法期待當事人藉由實質磋商以維護正當 權益時，始有透過法院及其他紛爭解決機制介入審查並判斷契約內容效力 之必要，以免契約一方藉形式契約自由之名行妨礙契約正義之實，是以，
對定型化契約條款效力之規制，即係對形式契約自由的實質限制520。綜上 所述，契約自由雖為現代私法自治之核心價值，然若其不受任何限制，將 可能被濫用而成為壓迫他人之工具，故契約自由原則之限制，乃是現代私 法發展之重要任務，唯有維持契約雙方給付與對待給付間之等值性，方能 實現當事人間契約規範所隱含之契約正義，換言之，契約自由與契約正義 係契約法之基本原則，必須互相補充，彼此協力，始能真正實踐契約法之
517 陳自強，契約之成立與生效，民法講義 I，學林，2005 年 2 月一版再刷，頁 194。
518 Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des BGB, 9 Aufl.,§42, Ⅰ.轉引自楊淑文，主債權範圍擴展條款之無 效與異常—最高法院 91 年台上字第 2336 號判決評析，月旦法學雜誌第 122 期，2005 年 7 月，
頁 230。
519 歐陽勝嘉，定型化違約金條款之法律問題，國立政治大學法律研究所碩士論文，2007 年 7 月，
頁 56。換言之，當相對人未能實質參與契約內容之形成時，解釋上即不得因相對人曾於締約時 同意該定型化約款，而認為其應受不合理契約條款之拘束。
520 詹森林，定型化契約條款效力之規範，民事法理與判決研究(四)，元照，2006 年 12 月初版，
頁 137。
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機能521。
第二項 工程定型化契約之運作與規範
壹、 工程契約是否屬於定型化契約
以工作物之新建或重大修繕為標的之工程契約，由於其規模龐大，
履約期長，具有極高之經濟價值，因此通常無法期待整體工程契約履行 之過程不發生任何爭議。而在此種牽涉複雜法律關係之契約中，多數業 主皆會預先擬定契約條款，透過減輕或免除自己責任，而將工程施作之 風險控制在特定範圍內，進而更強化優勢之經濟地位，如此不合理之權 利義務安排常造成施作工程之承包商，在遭遇施工困難時，其權益無法 受到完整之保障，因而引發諸多工程爭議。因此，為了有效解決雙方之 紛爭，乃有必要先行討論，究竟工程契約(包含公共工程契約)是否屬於 定型化契約?而釐清此前提問題後，始有進一步討論工程契約受定型化約 款管制之可能及必要性，茲於下文簡要分析之。
一、實務見解
關於工程契約是否屬於定型化契約，實務上見解分歧。有明文 採取否定立場者，如宜蘭地院 96 年度訴字第 200 號判決：「被告係 有資力之營造公司；而原告則係政府單位，兩造訂約時立於平等地 位，訂約當時，市場上亦有其他工程可供承攬，非僅原告一處，被 告有足夠之磋商能力，並未處於附合地位，是系爭契約當非屬民法 第 247 條之 1 規定之定型化契約，而違約應受處罰，亦符私法自治 及公平原則。」522；惟亦有採肯定看法者，如最高法院 96 年度台 上字第 168 號判決即主張該案中之工程契約屬於定型化契約而適 用民法第 247 條之 1 之規定，並進而認定當事人約定之棄權條款顯 失公平，應為無效523。綜合觀之，實務上否定工程契約為定型化契 約之理由可歸納為以下三點:1.承包商具備專業知識或一定資力
524；2.非為一方預定用於同類契約之契約條款525；3.非為與不特定
521 王澤鑑，基本理論債之發生，債法原理(一)，三民，2009 年 9 月增訂版，頁 83。
522 採取否定見解之判決如最高法院 94 年度台上字第 1 號判決、最高法院 93 年度台上字第 2470 號判決、最高法院 92 年度台上字第 785 號判決、臺灣高等法院 98 年度上字第 190 號判決、台 北地院 91 年度重訴字第 2763 號判決及花蓮地院 88 年度重訴字第 44 號判決等。
523 採取肯定見解之判決如最高法院 96 年度台上字第 648 號判決、最高法院 95 年度台上字第 930 號判決、最高法院 92 年度台上字第 1395 號判決、最高法院 89 年度台上字第 1402 號判決及臺 灣高等法院 93 年度重上字第 5 號判決等。
524 可參照最高法院 94 年度台上字第 1 號判決、宜蘭地院 96 年度訴字第 200 號判決等。
525 可參照臺灣高等法院 93 年度上易字第 100 號判決、臺灣高等法院 93 年度重上字第 362 號判 決、臺灣高等法院 91 年度重上更(一)字第 129 號判決等。
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多數人訂立契約之用526。此外，最近亦有實務見解認為，如承包商 事前已知悉政府機關公告之招標相關內容，且該契約條款之擬定尚 屬公允時，即難認該契約內容為定型化契約條款而不生效力527。 二、定型化契約之認定標準
(一)應以是否為單方擬定且未經他方實質磋商為標準
針對定型化契約之認定標準，參諸民法第247條之1之規定，
針對定型化契約之認定標準，參諸民法第247條之1之規定，