第二章 工程契約之特性與風險分配
第一節 總說
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第二章 工程契約之特性與風險分配
第一節 總說
第一項 工程契約概述
依照政府採購法第 2 條11及第 7 條第 1 項之規定，工程契約係指契約 一方當事人為他方在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其 所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、
機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程。由此可知，工程契約為 一總稱，係包含以工程建設之規劃、設計、施工、營運為內容契約12，是 以，工程從構想至完工之過程中，凡為工程之調查、規劃、設計、施工及 監工等工作，業主、建築師、承包商、工程顧問公司間簽訂之合約，均可 稱為廣義工程契約。13惟相較之下，工程爭議大多發生在工程施工過程中，
因此，大部分學術資料中所稱之工程契約，實僅指涉工程施工契約(營繕工 程契約)，並不包含規劃、設計及營運階段之契約。因此工程施工階段之營 建工程契約亦被認為係狹義之工程契約14。15
壹、 工程契約之種類
一、 依工程契約之業主區分
營建工程契約依照業主之不同，可分為政府機關為達成行政上 目的，而依政府採購法辦理發包之「公共工程契約」，及一般私人 發包之「民間工程契約」。一般而言，民事法之規定皆能作為此二
11 政府採購法第 2 條:「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任 或僱傭等」。
12 陳玉潔，工程契約變更之爭議問題，國立政治大學法律學研究所碩士論文，2005 年 6 月，頁 2。
13 林發立，工程合約實務問題泛論(四)—工程合約之定義、在我國法律上之定性、種類及特性，
萬國法律第 81 期，1995 年 6 月，頁 14；黃紋綦，工程契約風險之研究—以公共工程為中心，國 立台灣大學法律學研究所碩士論文，2005 年 7 月，頁 4。
14 陳堯中等計畫主持，隧道工程地質風險分攤及標準契約條款，財團法人中興工程顧問社，1999 年 8 月，頁 8‐11。
15 所謂營建工程(construction)，係指藉由利用技術、勞力及機具設備，計畫性地依據特定設計，
整合各種材料和設施，而於基地上或下製造永久而固定之裝置或設備；包括任何根據特定設計而 於別處先行製造再運至工地安裝的構造物在內。詳請參閱謝哲勝，李金松合著，工程契約理論與 實務(上)，翰蘆圖書，2010 年 2 月增訂二版，頁 1。
本文主要以工程施工契約為討論核心，探討之重點係工程施工過程中，定作人是否負有履行特定 協力行為之義務等相關爭議，合先敘明。
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類契約之法源，惟如業主為政府機關時，其興辦工程之資金主要來 自於公共資源，同時經常牽涉整體社會經濟之發展，故自擬定招標 須知至進行工程發包之作業程序，均需嚴格遵守法令規定與接受行 政監督16，例如：政府採購法及其相關子法與行政規則，反之，民 間工程契約之雙方當事人係屬一般人民或團體(不問是自然人或法 人)，其基於個別需求自行興辦工程而訂立契約，相較於公共工程 契約之諸多法令限制，民間工程契約享有較多的契約自由。
二、 依營建工程執行型態區分
如以契約執行形式作區分，一般常見之型態包含總包契約、聯 合承攬契約、統包契約及 BOT 契約等，以下分別簡述其內容。
(一) 總包契約
總包契約即傳統之營建工程契約，亦即其工程之推動時序係 典型由設計階段進入施工階段，此其間之銜接工作則由業主自行 辦理。此類契約通常由業主先將工程委託建築師或工程顧問公司 進行設計並做整體繪圖，以此進行招標後，再由得標之營造廠商 依該設計圖施工，換言之，承攬人之工作內容僅止於施工階段，
並不另負責工程之設計或營運，故在此類契約中，設計錯誤之風 險主要由業主承擔17。一般而言，此類契約具有責任明確、工期 及成本容易掌握之優點；惟缺點則是工期難以縮減、工程造價不 易壓縮、工程團隊立場對立，甚而在大型或較複雜之工程中，常 會衍生設計與施工配合不易，導致界面無法或難以整合之難題。
(二) 聯合承攬
由於近年來國內公共工程如都會捷運、高速鐵路及核四廠新 建工程等大型公共建設所需之資金、設備、管理及技術層面均較 傳統公共工程有所提升，加以具機關身分之業主常有「扶植國內 相關產業」及「落實技術移轉」之政策目標，因此國內營建業者 紛紛與國際廠商組成共同事業體，以聯合承攬(Joint Venture)18之 名義共同承攬公共工程，以整合資源並強化競爭力(聯合承攬模式 可參閱下圖19)。而聯合承攬依「共同投標辦法」第 2 條20之規定，
16 呂純純，公共工程逾期之研究，國立政治大學法律學研究所碩士論文，2004 年 1 月，頁 10‐11。
17 蕭偉松，論營建工程遲延與情事變更原則之適用，私立東吳大學法律專業碩士班碩士論文，
2001 年 8 月，頁 8。
18 聯合承攬之定義可參閱政府採購法第 25 條第 1 項及第 2 項之規定:「機關得視個別採購之特性，
於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同 具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務 之行為。」
19 轉引自蔡宗儐、黃冠雄、蔡哲安，營造業聯合承攬現況初探(下)，營造天下第 113 期，2005 年 5 月，頁 12。關於聯合承攬之運作型態，如「共同具名型」、「代表人型」或「成立新公司型」
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可大致再細分為以分散財務負擔與風險為目的之同業聯合承攬，
及以結合不同專業領域廠商，以減少業主對於施工界面協調之負 擔為目的之異業聯合承攬等二大類型21。
一般而言，採用聯合承攬模式具有結合具不同專業能力之廠 商，以整合資源，彙集財物及技術能力，增加承接案件機會，充 分利用閒置之資源及分散風險，並可藉由與外國廠商聯合之機會 引進國外先進技術等優點，惟相對地，其亦可能產生難以統一指 揮、聯合團隊成員之經營能力差異，利益對立與災害責任歸屬不 清等問題22。
(三) 統包契約
近年來國內工程實務，統包契約成為業主喜愛之工程契約類 型。統包契約之定義，依政府採購法第 24 條第 2 項規定，係指將 工程或財物採購中之設計與施工、供應、安裝或一定期間之維修 等併於同一採購契約辦理招標23。大體而言，此類契約是將一項 工程從其觀念的形成，經由其設計與建造等全部由單獨一個法律 主體執行與完成。在現代工程實務上，統包不僅止於設計、施工、
設立與材料之提供及安裝而已，有時承包商之責任範圍甚至包含 工作物的測試、營運、人員訓練及工程施作所需之財務運用與其 規劃等24。而採行統包模式之優點包括減少管理之界面及人力、
之介紹及該等類型與單獨承攬之區隔討論，可參閱李家慶，談工程之聯合承攬與共同投標，工程 法律與索賠實務，中華民國仲裁協會出版，2004 年 9 月初版，頁 19‐20。
20 共同投標辦法第 2 條：「共同投標，包括下列情形:一、同業共同投標:參加共同投標廠商均屬 同一行業者。二、異業共同投標：參加共同投標之廠商均為不同行業者。參加共同投標之廠商有 二家以上屬同一行業者，視同同業共同投標。」
21 亦即聯合承攬成員可自行協調施工界面，共同為專案負責，且往往將原來分包商之地位提升 為契約當事人，使業主能夠掌握承包商之施作情形，以維持工程之品質。詳請參閱蔡宗儐、黃冠 雄、蔡哲安，營造業聯合承攬現況初探(下)，營造天下第 113 期，2005 年 5 月，頁 16。
22 陳堯中等計畫主持，隧道工程地質風險分攤及標準契約條款，財團法人中興工程顧問社，1999 年 8 月，頁 8‐11。
23 此條立法理由謂：「統包是國際上經常採用之發包方式，其內涵為從方案選擇、規劃設計、材 料購置、施工管理、設備安裝等作業，均交由同一業者負責統籌執行，於驗收合格後，再移交業 主使用。」
24 藍瀛芳，論工程契約的分類與統包(下)，營建知訊第 247 期，2003 年 8 月，頁 61。惟政府採 購法第 24 條之立法理由雖提及承包商之工作範圍包含工程之規劃設計，然觀諸政府採購法第 24 條第 2 項之文義及統包作業須知第 7 條之規定，我國相關法令規定下所勾勒之統包工程似不包含
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責任清楚劃分、縮短工期、降低工程成本(預算控制容易)、提升廠 商技術能力、激勵新工法及新材料之引進或研發、降減少變更設 計之處理等。惟若執行不良，則統包契約亦可能招致工程決標價 格訂定不易、業主無法全盤掌握工程及再發包不易等難題。
(四) BOT 契約
BOT 是 build, operate and transfer(興建、營運及移轉)之簡稱。
此種模式係為了實行基礎建設計劃民營化而產生，可理解為政府 將特許權授予民間發起人(特許權所有者)，而特許權所有者在政府 所提供之基地，於特許期間內負責融資、興建、營運和設施之維 護，並於營運中，擁有對建造項目所有權或管理職能，於約定營 運期限內應能保證公司清償項目籌資費用，為項目主辦人及其他 持股人的股本投入贏得合理之收益25，直到最後將完整之營運設 施所有權及營運權轉讓給政府，使政府在不另行支出之情形下，
擁有此等設施的所有權及營運權26。我國大型工程採用 BOT 模式 之例子相當多，其中最著名者即興建並已營運多年之台灣高速鐵 路27。
採用 BOT 模式興辦工程某種程度能解決國家財政困難及改善 行政部門效率不彰之問題，許多國家已經採用引進民間資金與技
採用 BOT 模式興辦工程某種程度能解決國家財政困難及改善 行政部門效率不彰之問題，許多國家已經採用引進民間資金與技