工程契約中定作人協力問題之研究 - 政大學術集成

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碩士論文

指導教授:楊淑文博士

工程契約中定作人協力問題之研究

研究生：蘇珈漪撰

中華民國一○一年七月

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謝辭

直到開始寫下論文謝辭的這一刻，我依然無法相信這一切有多麼真 實！回想起年初對於論文內容仍亂無頭緒，每天懷抱忐忑的心情期待口試時刻的到來；再想起過去幾個月中，日常生活幾近重複而失去了時間的標記，是那種不看日曆就不清楚今夕是何夕的情景，除了論文字數的堆疊外，唯一能從中獲得真實感的，竟然是近日登入學生系統中，映入眼簾的系統頁面，已稱呼自己為「碩士畢業生」的文字。沒錯，這次我真的要畢業了。當然，這一刻的到來建構於背後一群默默鼓勵並堅定我的聲音與陪伴，基於這份由衷的感謝已蘊釀於心中數月，因此，雖然謝辭只佔不到百分之一的篇幅，我仍願意以相當於寫作論文時的心力，一字一句刻劃下在這段期間中我有幸能感受到的溫暖。回顧在政大的求學歲月，最要感激的是我的指導教授‐‐楊淑文老師。猶記得當年初入博大精深的法律領域，由於民事法體系中眾多且嚴密的規範常讓我不知所措，因此一開始我對它並未產生任何深入探討的想法。真正引發我對民法濃厚研究興趣的契機，源自大三一開始由楊淑文老師所教授契約法、債各及民事訴訟法的交互震撼。老師總以深入淺出、融會貫通的教學方式，輔以深厚的民法素養、縝密精闢的法理分析，交錯於民法與民事訴訟法領域，課堂中隨興的討論，哪怕只是日常新聞的探討，都能引起我莫大的共鳴，當某些習以為常卻不甚合理之實務見解被老師點出並加以針砭時，經常讓我有醍醐灌頂般的收穫；而老師非常鼓勵學生與她互動，並萬般容忍我課後總是天南地北的發問，因此我很清楚從那時起，研究民法問題不再是個負擔，取而代之的是一種趨使自己設法突破的熱忱，也更堅定我朝向民事法領域研究的決心。三年的研究所求學生涯，我有幸能跟隨楊老師的腳步，展開鑽研契約法領域的旅途，在這個階段透過擔任老師教學與研究助理的過程，不只訓練我更圓融的處事態度，也使我培養並深化蒐集、研讀資料與分析問題的能力，更因此讓我注意到在寫作時經常過於繁複而有待改進的盲點。可以說積極樂觀的楊老師，一直扮演我亦師亦母的角色(楊媽)，無論是課業上的指導、生活中的關懷乃至於鼓勵出國深造及對於論文的指導，都能讓我感受到專業的洗禮與百般的包容。由衷感謝老師為我點燃研究生涯的一盞明燈，這段點滴在心頭的回憶，將是我一輩子最獨特的資產。這本論文的完成也必須感謝口試委員郭麗珍老師與顏玉明老師。首先要感謝郭老師在繁忙的盛夏，答應擔任我的口試委員。老師於口試時明確提點論文格式及實質內容修正的寶貴意見，同時建議我參考公法上相關議題以便日後從事進一步研究，此不僅開闊我的視野，亦使我的論文於實質說理上更具深度。

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謝顏玉明老師撥空費心指導。從大四選修顏老師所開設之政府採購法課程，到後來每學期固定向老師的營建工程法專題課程報到，可以說顏老師是我接觸工程法律領域的啟蒙者，透過老師於課堂中傳授高深又實用的工程實務經驗與國際工程契約相關知識，輔以數次參訪不同工程施作的心得，除了啟發我對工程法律專業研究的興趣，更讓我決定以工程法律相關爭議作為研究所階段學習心得的總呈現。感謝顏老師總像大姐姐一樣溫柔地帶領我瞭解不同爭議下應該考量的各種面向，並忍受我論文寫作過程中三不五時的「電話熱線」，使老師片刻不得閒。偷偷說，其實我一直很敬佩老師在與我溫暖的笑談時，思緒仍可以很清楚的點出任何我所困惑問題的徵結點，老師對於工程法學的專業素養，是我努力學習的榜樣，也很感謝老師一路看著我成長，我會珍惜老師的期許，並學著正視自己的優點，永遠樂觀地面對未知的挑戰。至於在過去幾個月裡撰寫論文的時光，特別感謝周伯峰學長在忙碌之餘，不厭其煩地透過信件往來為毛頭學妹解答各式論文架構、德國法制乃至於法律議題思考的疑惑，使我對論文鋪陳的方向更能掌握；同時也要感謝歐陽學長，分析我的論文題目而建議我「從具體寫回抽象」的寫作方式，並告訴我將學位論文定位為研究所學習心得展現的想法，此再再於我遇到瓶頸時，發揮鼓起勇氣面對困難的作用；感謝遠在德國深造的彥彬學長與婉雯學姐，總是忍受我無止境的提問，並及時給予我德文翻譯及比較法研究上最完整的資料與建議；感謝允正學長在這半年來，數次於下班後強忍對於 Mos 漢堡的厭煩，超級有耐心的為我一一解決德文翻譯時的各種疑難雜症，隨時為我確認翻譯的正確性，實在讓我對於自己不長進的德文能力感到相當汗顏，學長真的是我深陷於德文黑暗中的一道曙光呀!於德文翻譯上，也要特別感謝怡貞姐及刑法組的聖晏學長，非常細心地協助我校正翻譯內容。另外，克成學長大方地提供論文計畫書給我參考、怡君學姐數次請我吃飯並隨時聽我抱怨論文進度，給予我最實用的建議、從大學時即常為我解決各種難題的怡菁學姐，數次提醒我論文口試、受訓生活等大小事宜，沒有你們大力相挺，我想論文的難關應該無法這麼快速的被克服。 三年的研究所生活相當充實又愉快，這泰半要感謝學長姐帶領我成 長，尤其是楊門每年歡樂又溫馨的大小聚會，都是我相當期待的時刻。而一群貼心又可靠的學妹們，無疑是我三年來最大的收穫。感謝溫柔的思荔，總是願意在每日深夜時分與我聊天分憂，各種行政庶務處理、論文校稿乃至八卦分享、玩樂行程安排，妳都是最佳的不二人選；感謝用極大包容力接受我當室友的怡蒨，妳超高的行動效率總是讓我很放心，雖然我到現在還是經常會懷疑為什麼妳總是能容忍我一堆無聊至極的騷擾!感謝永遠最貼心的可人兒姿羽，妳總是最能與我交心的分享酸甜苦辣，與妳相識是我最珍惜的寶貝!感謝欣潔願意無償接受論文磚頭的襲擊，出賣自己的

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眼睛只為證明友誼無價，讓我享有一本格式完美的作品；感謝喜感十足的宛錚，總是任我要求隨時把開心的氛圍分享給我！感謝略帶傻氣的佳蒨不遠千里為我校稿，妳總是能為我製造很多生活樂趣；感謝怡廷美麗的明信片，心美人更美的妳，永遠都是我心中最正點的女神！ 另外要特別感謝愷蓉在我論文口試前，耐心陪伴並安撫我不安的情 緒；感謝國媛願意聽我胡言亂語的模擬口試，並在簡報檔上留下窩心的註記；感謝美慈大方地提供論文簡報檔供我參考，並數次拯救我於論文格式之設定中，跟妳口無遮攔地亂聊數小時真是人生一大樂事!感謝可靠的煒迪邀約與安排，讓我在論文水深火熱中，仍有這麼難忘的關西畢業旅行；感謝惠閔、佳蓁協助我從台大借出或影印不少文獻；感謝朝欽與我討論德文翻譯並伸出援手幫我歸還圖書館逾期的書籍；感謝子欣總是容忍我永遠搞不清楚狀況的電話連環 call；感謝皓鈞總是傾聽我抒發論文寫作的壓力；感謝湯圓、飄飄、千娟不需多言的關懷與祝福，能夠在畢業後繼續加溫這段友誼，都是因為妳們總是有著令人無比感動的熱情與陪伴。最後也要感謝律訓朋友多次溫暖的祝福，能夠認識大家真的無比幸運！ 最後，使我能順利完成論文的最大功臣，莫過於我最親愛的家人。感 謝爸爸總是三不五時打電話噓寒問暖，陪我快樂陪我憂愁，讓我倍感溫馨；感謝媽媽總是用最嚴格的態度緊盯我的進度與作息，但同時又最無微不至的關心及照顧我，無論午後沙發上的咖啡時光、晚餐後散步的閒談，都讓我得以抒發極度自我懷疑下課予自己的壓力，更讓我獲得再次出發的動力。感謝你們多年來辛苦包容我任性的脾氣，在人生大小關卡總是有你們的建議與關愛，能作你們的女兒真的是我最感恩的一件事。當然還要特別感謝怡文--我最貼心的妹妹，想起今年我們在家中各自為目標衝刺，互相照顧彼此的點滴，實在彌足珍貴。感謝妳總是沖泡拿手的鮮奶茶安撫我的焦躁，並且聽我反覆鬼打牆的心裡話，陪著我大哭大笑也跟著我進行許多購物或玩樂行程，讓我這半年來在家裡也能歡樂不斷，希望我們進入人生的新階段時都能順利克服困難，找到最適合自己的方向與信念！論文的結束意味著學生生涯最後一個暑假的來臨，更表示即將離開在台北待了七年的政大，下一階段的人生體驗才正要開始！透過論文寫作的過程，深度檢視自己所學，更感受到法律專業的深澳以及自己的渺小，對於無解難題的無奈，似乎是成長學習的一部分，這或許也是繼續精進與突破的象徵。求學生涯一路上感謝有你/妳的支持與肯定，讓我能無後顧之憂地逐夢踏實。由於千言萬語不足以道盡我內心的感動，只能獻上最誠摯的祝福，同時努力提升自我並期許自己更有能力幫助別人，把這樣的幸福與快樂繼續傳遞下去! 蘇珈漪 2012.8.20於政大莊敬九舍

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於雙務、有償之營建施工契約中，承包商依約應設法實現業主所擬定之工程計畫並完成約定工作，而業主則相對地負有支付等值對價之給付義務，此種當事人間主要義務之建構，實與民法上承攬契約之典型狀態相似，然營建工程契約通常牽涉之標的金額相當龐大，且因履約期較長，工程推動期間可能面臨之風險亦與傳統承攬契約有別；此外，工程契約隨著當事人需求之變動，致使工作內容千變萬化，且工程契約之進行受到外界經濟或客觀環境影響甚鉅，具體工作項目為因應實際施作之需要而有隨時修正或補充之可能，而此亦或多或少影響當事人得否依原訂時程順利履約。是以，多數實務及學說見解固然肯認於解釋工程契約或處理相關紛爭時，可參考或援引承攬契約之概念或規範，然考量營建工程契約之特殊性，於探討工程履約爭議時，仍不可忽略當事人真意及利益狀態之評估，並應審慎兼顧經濟效率及契約目的之追求，對法律規範為最妥適之解釋與適用。在工程契約之主給付義務外，是否當事人亦負有其他從給付義務或附隨義務，此問題向來較少被著墨，然由於承攬契約之給付內容涉及一定工作結果之提出，承攬人對工程之進行固然需具備專業技術與能力，惟工程進行中，若干工作內容之施作，常有待定作人積極配合，方能順利完成，是以，若承攬人於施作過程遭受阻礙而有賴定作人協助，此時定作人提供必要之協力並與承攬人合作履行契約給付，對於工程整體能否如期如質之推動，通常即具有舉足輕重之關鍵地位。惟長久以來，定作人協力行為之性質及其相應適用之法律效果為何，由於現有法令規範之不完備，再加上各式不公平定型化約款之擬定及傳統保守見解之採行，以致學理及實務上對於相關議題之處理，未能進一步突破並跟隨工程實務運作上當事人實際之需求。基於此課題攸關工程實務上當事人義務及責任關係之釐清，具有探討之重要實益，是以本文乃分別以工程契約之性質與工程契約風險分配之概念為研究之出發點，嘗試推導出當事人間較為合理之風險分配原則，同時就工程契約中定作人協力行為之內容、性質及法律效果，分析比較我國與德國法制及契約實務運作中相關規範與制度之異同或優劣，藉以釐清定作人協力義務相關規定與其他法律制度間之關係，而透過此種分析與思辨之過程，應可進一步證立工程契約中當事人合作概念之重要性。其次，本文將整合學理上相關論述，為定作人協力行為之案例類型提供一較為合適之檢驗標準，並以實務上常見之紛爭類型作為討論依據，針對案例事實予以類型化，釐清主要爭點，同時佐以本文之研究成果，逐一檢視個案中法院對於協力義務之定性是否妥適，並分析當事人間可能主張

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之請求權基礎或條款之約定，是否呼應本文對於工程契約風險分配及法律效果部分闡述之原則，進而引入定型化約款管制理論，對於個案中當事人間偏離之權利義務或風險分配約定予以調整，以期作為未來實務處理相關爭議之參考。最末，本文將綜合全篇之說明，嘗試對現行規範提出可行之修正建議，期能不僅有助於當事人間紛爭之解決，更希冀我國工程契約法制得以朝向更健全的方向邁進。關鍵字：工程契約、風險分配、定作人義務、協力行為、協力義務、合作義務、誠信原則、契約解釋、契約漏洞補充、適於施作狀態、工程用地取得、執照許可、關聯廠商、指示變更、受領(驗收)、工程遲延、工期展延、延期費用、遲延索賠、定型化契約、索賠棄權條款

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目錄

第一章緒論... 1 第一節研究動機與目的... 1 第二節研究範圍與方法... 3 第一項研究範圍... 3 第二項研究方法... 5 第三節本文架構... 7 第二章工程契約之特性與風險分配... 11 第一節總說... 11 第一項工程契約概述... 11 壹、工程契約之種類... 11 貳、工程契約之特性... 15 第二項工程契約之法律性質... 17 壹、承攬契約... 17 貳、有償、雙務契約... 24 參、長期關係性契約... 26 肆、小結... 28 第二節工程契約之風險分配... 29 第一項概說... 29 第二項法律預定之風險分配... 32 壹、給付危險與對待給付危險... 33 貳、材料毀損滅失之危險... 38 參、工作瑕疵... 38 第三項契約約定之風險分配... 40 壹、概說... 40 貳、契約計價之風險分配... 41 參、我國工程採購契約範本之風險分配... 46 肆、當事人無法預見之風險分配... 55 第四項外國法及工程契約範本風險體系... 56 壹、德國民法... 57 貳、VOB 簡介—以 VOB/B 為中心 ... 63 第五項小結... 73 第三章定作人協力義務之內容與性質... 77 第一節定作人義務概述... 77 第二節定作人之付款義務... 78 第一項承攬報酬之給付... 78

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II 壹、承攬報酬之意涵... 79 貳、報酬債權發生及給付之時點... 80 參、報酬僅估計概數... 83 第二項契約付款方式... 85 壹、預付款... 85 貳、估驗款... 89 參、保留款... 93 第三項報酬請求權之消滅時效... 101 第三節定作人之協力義務... 107 第一項概說... 107 壹、探討源起... 107 貳、探討脈絡... 108 第二項協力義務性質之爭議... 109 壹、實務見解... 109 貳、學說見解... 114 參、外國法規定... 117 肆、本文看法... 128 第三項小結... 144 第四章定作人違反協力義務之法律效果... 147 第一節概說... 147 第二節定型化契約管制理論於工程契約中之適用... 149 第一項契約自由與定型化約款管制... 149 第二項工程定型化契約之運作與規範... 151 壹、工程契約是否屬於定型化契約... 151 貳、定型化契約條款之效力控制... 155 第三節展延工期... 161 第一項概說... 161 第二項德國法上工期展延之相關規範... 163 壹、VOB/B 第 6 條第 2 項 ... 163 貳、VOB/B 第 6 條第 2 項第 2 款 ... 165 參、延展期限之基準... 166 第三項比較分析... 166 壹、約定之風險分配... 166 貳、工期展延相關定型化契約條款之效力... 169 第四節增加費用或損失之請求... 175 第一項概說... 175 第二項索賠棄權條款之效力... 177 壹、條款內容及實務裁判... 177

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III 貳、本文看法... 181 第三項德國民法及 VOB/B 之規定 ... 185 壹、德國民法第 642 條、VOB/B 第 6 條第 6 項 ... 185 貳、德國民法第 645 條:業主之責任 ... 190 參、德國民法第 643 條、VOB/B 第 9 條:承攬人之終止權 ... 195 第四項我國法下相關之請求權基礎... 197 壹、民法第 507 條 ... 197 貳、民法第 509 條 ... 210 參、民法第 240 條 ... 214 肆、債務不履行之規定... 219 伍、情事變更原則... 227 第五項小結... 242 第五章定作人協力義務之類型... 245 第一節提供適於施作狀態之義務... 246 第一項概說... 246 第二項提供工地(場所)、機具、遷移管線 ... 247 壹、工程契約範本... 247 貳、實務判決... 248 參、評析... 253 第三項提供必要之執照、許可... 266 壹、工程契約範本... 266 貳、實務判決... 267 參、評析... 268 第四項協調關聯廠商... 273 壹、工程契約範本... 273 貳、實務判決... 275 參、評析... 276 第五項提供正確之施工資料、給予必要之指示與辦理契約變更 ……….286 壹、工程契約範本... 286 貳、實務判決... 290 參、評析... 292 第二節受領(驗收)義務 ... 311 第一項工程契約範本... 312 壹、行政院公共工程委員會工程採購契約範本... 312 貳、交通部臺灣區國道新建工程局一般規範... 313 第二項實務判決... 314 壹、業主是否有辦理驗收之義務... 314

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IV 貳、業主拒絕或遲延辦理驗收之效果... 315 參、業主先行使用而未辦理驗收之相關問題... 316 第三項評析... 318 壹、實務現況分析... 318 貳、外國法相關規定... 319 參、本文看法... 324 第六章結論... 339 參考文獻... I 附錄德國民法及工程契約範本 VOB/B 相關法條 ... I

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第一章緒論

第一節研究動機與目的

契約關係，特別是雙務契約，於成立並生效後，既賦予雙方當事人請求履行給付之權利，然亦課予當事人承擔一定之義務。申言之，此類契約關係在外觀上雖主要表現在請求權、訴權與抗辯權上，但此並非契約關係之全部內容，其背後仍蘊涵一套複雜之義務體系，該等義務體系並非從權利之救濟，而是自契約拘束之目的而決定。以契約關係為例，自當事人為磋商締約而接觸開始，至履行中及履行後之演變，其權利義務之發生、發展皆由契約目的或債之目的所主導，其中各當事人不可從事足以危害相對人圓滿達成其契約目的之行為，此即誠信原則之精神所在1。因而如何體現當事人締結契約關係之目的及利益，進而將其適當地透過具拘束力之義務予以落實，從而在不違背誠信原則之本旨下，獲得雙贏之履約結果，即為當事人於契約關係中妥適規劃風險分配與權利義務之重要課題。民法第490條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，它方俟工作完成，給付報酬之契約」，是以依照此條開宗明義對於承攬契約中當事人間權利義務分配之論述，工程之施作乃至完成並提出，原則上均屬承攬人應負責實現之給付內容。然而，若干工程之進行，無論其施作規模或內容複雜程度，小至居家裝潢大至公共體育場館之興建，不僅要求承包商費心投入相當資源，更不乏需要業主給予協助，方能順利完成者。例如工程契約中常見當事人約定由定作人提供正確之圖說、及時提供施工用地、申請工程必要之「許可、執照」、適時提供工程施作所必要之「指示」等。此等行為之履行與否將影響工程得否順利進行，然傳統上定作人向以債權人地位自居，除了必須履行給付報酬之主給付義務外，其多處於被動等待受領並享有完成工作物之利益，顯少有積極主動提供承攬人於施作過程中所必要之協力者，然而工程實務上常見之爭議即由此產生2。諸如定作人遲不提供工地予承包商進場施作、定作人拒不辦理驗收，或藉故拖延而使工程遲遲無法通過驗收等情形，均可能導致工程延宕之後果，同時承包商亦將因此支出額外之時間、人力、機具、材料等成本，進而對於承包商施作該工程所預期獲得之利益產生重大不利之影響3。 1 黃茂榮，債法總論第一冊，植根法學叢書編輯，2002 年 6 月初版，頁 63‐64。 2_{理律法律事務所，政府採購爭議處理事件案源及問題類型分析，行政院公共工程委員會委託研} 究計畫，2003 年，頁 103。 3_{根據行政院公共工程委員會委託研究之「政府採購爭議處理事件案源及問題類型分析」}_，其中

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2 有鑑於此，我國民法第507條明文賦予承攬人於限期給予定作人再次履行協力行為之機會後，如定作人仍不提供必要協力，承攬人即享有解除契約並請求損害賠償之權利，藉以平衡業主及承包商間之利益狀態。然單就民法此條對於定作人協力義務之規定，實不足以定紛止爭，蓋第507條雖賦予承攬人定期催告解約之權利，卻未根本解決一待釐清之爭議，即在工程契約中，定作人協力行為之性質究竟為何?亦即，如定作人於工程契約履行過程中須負擔提供必要協力之義務，則該義務之性質係屬於契約上之真正義務，抑或是不真正義務?由此條規定本身並未能得出答案，然此問題之探討實有助於瞭解民法第507條之定位及其與受領遲延或債務不履行等法律規範間之關係。此外，對照我國民法所繼受之德國法制，其於民法中設有對於定作人怠於提供必要協力之詳細配套規定，同時考量承攬或工程契約中較為合適之風險分配原則，發展出所謂定作人風險領域之概念，使可歸責於定作人之責任或雖不可歸責於雙方當事人，然對定作人而言較能優勢掌控之風險，皆責由其承擔，進而限縮承攬人於履約過程中可能遭遇之不可預料的風險範圍，同時並完整保障其履約權益。相較之下，我國民法第507及第 509條雖亦有類似規範，然一來我國學理及實務見解對於定作人協力行為之定性素有爭議，且當事人對於契約中義務之安排通常未有約定，或相關約定內容未能完整明確；二來常見之工程契約多屬當事人一方預先擬定之定型化契約，且具有買方強勢導向之市場狀況，約款擬定人通常不僅未遵循承攬一節相關法條所內含之合理風險分配或價值判斷，反而常藉其優勢之談判地位而將原應由其承擔之風險轉嫁予約款相對人承擔，形成風險分配失衡之結果4，而不適當之風險分配即為造成契約紛爭之主因。是以依我國現行僅有之法律及相關契約範本之規定，實未能發揮提供契約當事人訂約或履約參考標準之功能，且可能因裁判者對於法條或契約規定解釋適用時所採取之不同態度而衍生更多不必要之求償爭議，因此探討定作人是否應承擔報酬給付義務以外之其他協力義務，並重新檢討現行法律規定或提出對於安排工程契約中當事人之權利義務關係較為可行之建議，以解決我國眾多履約糾紛，實為當務之急。長久以來，定作人協力行為之性質及其相應適用之法律效果為何，學理及實務之爭議不斷。由於此課題攸關工程實務上當事人義務及責任關係與履約爭議有關之爭議類型分類及件數分析，屬於採購機關未盡契約義務之爭議雖僅有 4 件，然其他涉及履約期限之相關爭議則計有 226 件、驗收階段之相關爭議共計 98 件，雖造成後兩者爭議類型之因素眾多，然採購機關未能及時配合提供必要協力行為、排除履約妨礙情況或辦理驗收、先行使用等問題，向來即為延誤工期或驗收發生爭議之重要原因，是以由此或多或少應可瞧見定作人之作為或不作為，於政府採購或工程進行過程中所具有舉足輕重地位之端倪。 4_{謝哲勝，李金松合著，工程契約理論與實務(上)，翰蘆圖書，2010 年 2 月增訂二版，頁 50。}

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3 之釐清，具有探討之重要實益5，是以本文乃分別以工程契約之性質與工程契約風險分配之概念為研究之出發點，嘗試推導出當事人間較為合理之風險分配原則，同時就工程契約中定作人協力行為之內容、性質及法律效果，分析比較我國與德國法中相關規範與制度之異同或優劣，並探究各定作人協力義務之類型於工程契約中應如何定位，從而進一步省思工程契約中當事人合作概念之重要性，期能有助於當事人間紛爭之解決。

第二節研究範圍與方法

第一項研究範圍

本文以「工程契約中定作人協力問題之研究」為題，乃因工程契約中，當事人之權利義務關係深具複雜性，以定作人角色而言最重要者即為支付報酬之主給付義務及履約過程中之協力行為。關於前者，主要涉及工程契約計價方式、付款條件、工程款項性質、契約價金調整約款及消滅時效適用等問題，而此種涉及金錢給付之關係，實為工程實務上最常見之爭議類型，經由學理及實務見解長期發展，已累積較為完整之研究成果。相較之下，對於定作人協力行為之研究，傳統上基於承攬人並無請求協助契約順利履行之權利及財產上利益的想法，故相關爭議較少成為工程法學領域主要研究之核心，然定作人協力行為之重要性於現代大型工程契約之運作實已不言可喻，是以應有必要對於定作人協力行為之定性及相應之法律效果進行全盤之檢視，以符合工程實際運用之需求。而本文基於篇幅及討論主題，僅簡要對於定作人付款義務內容進行介紹，研究重點則主要聚焦於國內工程實務上常見之定作人協力行為案例類型，並以此展開相關之論述。應予說明者為，由於工程契約中定作人之協力行為態樣繁多，為避免研究內容過於紛亂並使定作人協力義務相關爭議之討論更清楚明確，故本文將對定作人之協力行為簡單區分為廣義及狹義二部分，其中廣義之協力行為係指除了承攬人完成約定工作所需定作人提供之必要行為外，亦包含定作人受領(驗收)之行為；而狹義者則僅指承攬人為完成工作所需定作人必要之協力行為而言。此二者皆屬給付兼需債權人行為之類型，本質上有所重疊，然其各自涉及不同之工程履約階段，且定作人不配合提供必要協力對於承攬人權益所衍生之影響亦有差異，是以本文對於定作人協力義務之相關案例類型，即以此二分類為研究脈絡並進行探討與分析。而所謂工程契約，係指有關工程建設之規劃、設計、施工、營運等為工作內容之契約，故工程契約之用語僅為一總稱。而比較各工作內容或工 5_{姚志明，營建工程契約協力義務之研究，東亞法學評論，第 1 卷第 1 期，2010 年 3 月，頁 58。}

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4 程階段之進行，工程履約爭議仍主要發生或反映於實際施作過程中，從而多數學術資料中所提及之工程契約，實則多指營建工程施工契約，而不包括規劃、設計、營運階段之契約。此外，工程之規劃、設計或監造等作業，相關工作內容於安排上所蘊含之風險控制或風險預見可能性等概念，相較於一般營建施工契約之風險分配，具其特殊性，且此類契約所包含之工作內容與工程契約履行中定作人協力行為之定位存在較少關聯性，是以本文不擬將之列入討論核心，而主要著眼於由承攬人單純負責施作之營建施工契約。再者，本文研究範圍亦排除將工程或財物採購中之設計、施工、供應、安裝或一定期間之維修等併於同一採購契約辦理招標之統包工程契約類型，蓋此種契約類型，與傳統設計後施工契約之風險分配概念、當事人權利義務之規劃等皆大相逕庭，承包商於統包契約中應負擔之職責，某種程度已取代傳統定作人於工程契約之角色6，而本文之主題既在研究定作人協力行為所具備之功能及傳統定作人地位之轉變，故仍初步以當事人定位較為明確之傳統施工契約為論述出發點，期能於確立定作人於一般施工契約履行過程中應協同合作之概念後，提供日後進一步研究統包契約中相關議題之參考。綜合言之，本文之研究範圍可概分為兩大主軸，簡述如下: 第一部分係國內外學說實務等資料之整理及分析。本文擬藉由國內學說及實務上對於定作人協力義務之相關論述，介紹並勾勒出相關爭議之概況，同時輔以德國民法及德國工程採購契約範本之規範作對照，探究德國法制之發展，以思考定作人協力行為之目的、性質及違反之法律效果，並藉此進一步解讀我國法制適用下定作人協力行為之性質與內容，從而釐清定作人協力義務規定與其他法律制度間之關係，期能透過分析與思索之過程，判斷相關約定或規範是否符合當事人之利益狀態或是否屬於合理之風險分配。最後並將研究之成果加以整合，為定作人協力行為之案例類型提供一較為合適之檢驗標準。第二部分則是實務案例類型化之分析。此部分係以實務上常見之紛爭類型作為討論依據，主要蒐集實務上近 10 年來重要的定作人協力義務爭議，針對案例事實加以類型化，釐清主要爭點，同時佐以第一部分理論探討之成果，逐一檢視個案中法院對於協力義務之定性是否妥適，並分析當事人可能主張之請求權基礎或條款之約定，是否呼應本文對於工程契約風險分配及法律效果部分闡述之原則，進而引入定型化約款管制理論，對於個案中當事人間偏離之權利義務或風險分配約定予以調整，以期作為未來 6 一般而言，統包工程應視統包商與業主簽訂之工程契約內容中所揭示之統包商負責範圍，而確定係屬何種統包契約，進而決定雙方間之權利義務關係，此與傳統營建施工契約之權利義務安排有所不同。詳請參閱巫啟后，統包概說，文笙，2006 年初版，頁 27；白惠淑，公共工程統包之相關問題研究，國立政治大學法律學研究所碩士論文，2010 年 10 月，頁 12‐13。

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5 實務處理相關爭議之參考。

第二項研究方法

壹、國內文獻整理分析

針對承攬或工程契約中定作人協力義務之性質及違反義務之法律效果等相關問題，國內文獻資料頗豐，舉凡期刊文章、研討會論文及教科書等多有著墨，此應可作為本文研究定作人協力義務主題相關之背景知識，並於瞭解爭議概況之基礎下進一步作更深層面之探討。是以本文擬先就國內相關書籍、期刊、立法資料、研討會論文及碩博士論文等資料，整理分析國內學說對於定作人協力義務爭議之相關法律見解；此外，由於本文所探討之範圍主要聚焦於營建施工契約，因此本文尤著重於綜合法學及工程文獻之理解，期能藉由蒐集、研讀、分析及歸納之過程，提供本文主題於研究上較為明確之思考或論述方向。

貳、實務見解整理分析

基於實務運作概況之掌握實為理解或探究工程契約相關議題之不二法門，因此對於工程或法院實務見解之發展實不能輕易忽視，且由於實務上之爭議案例，涉及公共工程運作者佔極大部分，是以政府採購法規及常見之公共工程契約範本皆在本文參考之列。就此，本文擬針對所蒐集之工程契約範本，參考其中對於當事人權利義務之規範內容，並對照本文之闡述，嘗試分析並研究相關條款之合理性與妥當性。另外，本文亦藉由整理法院實務上關於工程定作人協力義務之案例，摘要出主要事實及法律見解，嘗試將實務案例類型化，以此探求我國法院實務於不同定作人協力行為類型中對於相關協力義務爭議所採取之法律見解，並於分析爭議之徵結點後，期能提出淺見以供實務運作之參考。

參、比較法研究

除對國內文獻及實務見解加以整理分析外，誠所謂「他山之石，可以攻錯」，基於台灣乃繼受大陸法系之國家，我國法律之制定及學理發展受德國法制影響甚深，故本文欲以德國法制為借鏡，透過介紹德國法律或工程契約範本之規定，從中瞭解相關之德國實務及學說見解，再針對相似問題之討論與國內通說或實務見解進行比較法之研究，嘗試找出不同規範或制度間之異同與優劣，並將共通之概念歸納為處理相關爭議之原則或發展趨勢，以作為未來解決問題或改進制度時之參考。關於德國法制之研究，本文擬針對二主要部分加以探討:

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6 一、德國民法第 642 條以下之規定德國民法第 642 條規定7係德國民法針對定作人怠於履行協力義務之主要規範，與此相搭配之條文尚有催告終止規定(第 643 條) 及定作人領域之責任(第 645 條)等。相較於我國民法第 507 及第 509 條等規定，德國民法相關規定於要件及法律效果之研擬上更為仔細，並對於定作人協力行為之定性已發展出符合法律邏輯之體系，而與德國民法其他規範互為補充，使承攬人權益之保障更為全面。是以本文擬自所蒐集之德國法律文獻中，介紹並簡析相關規定於學理上之發展及實務上之運用，以作為我國相似規範於解釋適用乃至修法時之參考。二、Die Vergabe‐ und Vertragsordnung für Bauleistung(VOB) 德國自 1926 年以來，由公家機關及建築方面之主管機關合作組成之德國建築給付招標及契約委員會（Deutschen Vergabe‐ und Vertragsausschuß für Bauleistung, DVA），基於尋求定作人及承攬人間利益平衡之目的，研擬出更符合工程契約特性及需求之工程採購契約範本：「die Vergabe‐ und Vertragsordnung für Bauleistung」，一般簡稱為「VOB」8。VOB 於 1974 年起歷經多次大小修訂，現行版本則是 2009 年針對 2006 年頒行版本作出修正後，而於 2010 年公布施行者。其主要由 A、B、C 三大部分所組成9。其中 B 部分屬於營建工程一般契約條件，簡稱為 VOB/B，其本質即係由工程定型化契約條款所組成之契約範本，主要針對工程契約中當事人之權利義務關係予以規範或調整，形成與德國民法典中承攬契約一節有所不同之規範，而其內容則涵蓋了整體工程契約履行過程中相關之報酬、驗收、風險分配等規定。由於工程契約之複雜性與多變性較諸傳統承攬契約差異甚大，因此 VOB/B 針對定作人協力行為之定性與違反之法律效果，規範上亦與德國民法有所出入。是以，本文將針對 VOB/B 中定作人義務之相關規定予以解析，嘗試瞭解德國學說及實務上對於營建 7_{德國民法第 642 條規定：}_{「工作之完成，需定作人之行為者，定作人怠於其行為，致陷於受領} 遲延時，承攬人得請求相當之賠償(第一項)。前項賠償額，應斟酌遲延時間長度及約定報酬數額，並考慮承攬人因遲延所節省之費用，或因轉向他處服勞務所能取得之利益定之(第二項)。」 8 曾婉雯，工程契約中之契約調整權—以情事變更原則為中心，政治大學法律學研究所碩士論文， 2010 年 1 月，頁 39‐49；國內亦有論文將其譯為「工程採購及契約規則」，參閱吳若萍，公共營建工程契約中遲延完工之問題研究—以不可歸責於承攬人為中心，台灣大學法律研究所碩士論文， 2008 年 7 月，頁 6。 9 VOB/A(Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen )為營建給付採購之一般準則， VOB/C(Allgemeine Technische Vertragsbedingungen für Bauleistungen)則屬營建給付一般技術規範。 VOB/B 乃為均衡營建業主及營建廠商之利益而發展出之一般交易條款，其目的在於因應工程契約之特性而補充民法承攬契約較不完整之規範。

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7 工程契約中定作人協力義務爭議之基本立場，並綜合比較分析德國民法之規定，希冀能得出較為完整、妥適且足為我國立法或修訂契約範本參考之建議與方向。

第三節本文架構

以下說明本文各章安排之次序與內容: 傳統看法將工程契約之法律屬性定位為承攬契約，就當事人間互負之權利義務觀之，此種看法固非無見，然工程契約有其複雜性、技術專業性、施作內容多樣性及契約金額龐大等特殊性，且由於工程契約之履約期間通常較長，因此可能面臨之風險亦較傳統承攬契約更為廣泛，而我國民法對工程契約上種種問題並無明確且直接之規定，目前僅設有債各承攬契約一節之規範可供參考，故此是否足以因應工程實務運作之需求，實有疑問。因此，本文第二章即先針對工程契約之內容與性質作簡要之論述，並在此基礎下對於工程契約履行中可能產生之風險，探討應如何進行合理之分配，畢竟營建工程契約之主體及其權利義務為契約關係中最重要之部分，而當事人間權利義務之規範實與當事人間之風險分配密切相關10。是以本文擬自民法危險負擔等規定說明立法者預設之價值立場，並對照工程實務上所慣採之契約計價方式及相關工程契約範本之規範內容，瞭解現行實務常見之風險分配方式，並比較當事人約定之風險分配與法定風險分配原則之偏離程度，檢討可能之缺失。此外，如當事人於契約中未有風險分配之約定時，此時應如何對履約風險進行分配?而對於當事人無法預見之風險，又應如何由雙方當事人公平分擔?此些問題將一併於本章中進行整理與分析。緊接著第三章將進入本論文之研究核心。本文首先將自定作人於工程契約中所負有之義務內容進行簡要說明，其中特別針對定作人付款義務相關之法律規範與付款方式等爭議進行討論，並檢討現行工程款報酬請求權消滅時效之規範是否有修正之必要。其次則將論述重點聚焦於定作人協力行為性質之探討，藉由相關學說及實務見解之分析建構工程實務上現存之爭議概況。此外，為能提供相關爭議其他切入探究之觀點，本文將簡要說明德國民法及其工程採購契約範本對於定作人協力行為之相關規定，以期供作釐清國內關於協力義務定性爭議之參考。其後本文將綜合債之義務體系之基本概念，分析當事人締結契約之目的、衡量契約當事人之利益狀態，嘗試於合乎誠信原則之規範理念下，對於定作人協力義務之定性尋求一較為可行之判斷標準，並建議當事人能於契約研擬階段即將相關風險或 10_{顏玉明，營建工程契約當事人間的權利義務關係，營造天下第 111 期，2005 年 3 月，頁 31。}

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8 利益考量納入評估，以減少後續衍生不必要之履約爭議。承接前一章之立論基礎，本文將接續討論「如定作人違反協力義務時，其相應之法律效果為何」之爭議問題，而此將因協力義務被定性為真正義務或不真正義務而產生法律適用上之差異。就此，為能全面地檢視實務上常見之履約爭議，本文將規劃由實務上承攬人經常援引之契約或法律上請求權基礎，分別針對展延工期、損害賠償、解除/終止契約、費用補償及契約調整等效果個別進行探究，瞭解不同規定或約定之適用對於承攬人利益之保障有何差異，同時亦簡要介紹分析德國民法及工程契約範本相關之規定，以期能為國內法律規定及契約範本規範適用之疑義提供輔助思考之觀點，並從中檢討現行法律規範之合理性及是否尚有待填補之規範漏洞，而提醒未來修正相關規定時應予特別留意之部分。另外，由於本章針對法律效果之討論，實與當事人間索賠求償之利害關係具緊密關聯性，而營建工程市場，特別是公共工程交易，素有傾向買方利益之特性，是以雖契約中對於雙方當事人之權利義務安排及違約之處理方法多有約定，惟此多由具有強勢主導地位之定作人單方預先擬定，且定作人常因其趨利避禍之私心而研擬出與法律預設價值立場重大偏離之約款，此將使當事人間所承擔之風險或權利義務明顯失衡，實有檢討之必要，故本文亦將就相關工程定型化約款內容進行分析，並援引定型化約款管制理論，對於約款之效力予以評價。基於工程實務上定作人於不同工程契約中所負擔之協力義務內容有所不同，因此本文擬立基於前二章之討論結果，於第五章整理實務上常見之協力義務紛爭並進行類型化分析，而作法上則初步將定作人協力行為態樣概分為提供適於施作狀態之義務及受領義務二大類型，期能藉此歸納出不同態樣所對應當事人之利益狀態，進而推演定作人之協力行為可能具有之義務性質，並嘗試針對定作人違反不同類型之協力義務時，分析承攬人可能主張之請求權依據，進而檢討現行工程契約範本或法院實務中仍待省思之規定或法律見解。末次，本文將綜合整理前述各章論述之重點，統合工程契約當事人間權利義務之安排，並以表格說明與定作人協力義務履行與否相關之法律規定及其適用之法律效果，期能更完整呈現現行法律規定及契約範本規範與外國法制之差異，及是否存在改正之空間，文末亦將嘗試針對定作人協力義務之相關規範，提出未來可行之修正方向，以求合乎當事人之履約需求及因應國際契約法之發展趨勢。茲將本文研究架構簡單圖示如下:

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9 於締約時未能預見之風險於締約時已評估之風險原則上:依契約之約定予以分配 (但應留意定型化契約管制問題 如約款無效，應回歸一般風險分配原則處理) 反映工程契約中當事人間權利義務之安排契約本質屬承攬契約承攬人完成約定工作&負瑕疵擔保責任(民法第 492 條以下) 民法第 490 條 (有償、雙務) 定作人給付約定報酬& 提供必要協力真正義務債務不履行請求履行及損害賠償不真正義務受領遲延請求費用補償公平合理之風險分配主要原則:由最有主導或掌控能力者承擔風險領域風險概念 ex.業主之領域風險 (民法第 509 條):包含施工客體或環境之可施作性風險、計畫風險等 承攬人原則上僅須承擔無法以己力完成工作、工作瑕疵、對施工所需之勞務或技術判斷錯誤等風險 情事變更原則之適用依誠信原則、當事人利益狀態、工程慣例、契約目的之圓滿達成、他方權益之照顧或保護必要性等為解釋判斷之基準民法第 507 條之定位? 工程契約之風險

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第二章工程契約之特性與風險分配

第一節總說

第一項工程契約概述

依照政府採購法第 2 條11及第 7 條第 1 項之規定，工程契約係指契約一方當事人為他方在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程。由此可知，工程契約為一總稱，係包含以工程建設之規劃、設計、施工、營運為內容契約12，是以，工程從構想至完工之過程中，凡為工程之調查、規劃、設計、施工及監工等工作，業主、建築師、承包商、工程顧問公司間簽訂之合約，均可稱為廣義工程契約。13惟相較之下，工程爭議大多發生在工程施工過程中，因此，大部分學術資料中所稱之工程契約，實僅指涉工程施工契約(營繕工程契約)，並不包含規劃、設計及營運階段之契約。因此工程施工階段之營建工程契約亦被認為係狹義之工程契約14。15

壹、工程契約之種類

一、依工程契約之業主區分營建工程契約依照業主之不同，可分為政府機關為達成行政上目的，而依政府採購法辦理發包之「公共工程契約」，及一般私人發包之「民間工程契約」。一般而言，民事法之規定皆能作為此二 11 政府採購法第 2 條:「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任 或僱傭等」。 12_{陳玉潔，工程契約變更之爭議問題，國立政治大學法律學研究所碩士論文，2005 年 6 月，頁} 2。 13_{林發立，工程合約實務問題泛論(四)—工程合約之定義、在我國法律上之定性、種類及特性，} 萬國法律第 81 期，1995 年 6 月，頁 14；黃紋綦，工程契約風險之研究—以公共工程為中心，國立台灣大學法律學研究所碩士論文，2005 年 7 月，頁 4。 14 陳堯中等計畫主持，隧道工程地質風險分攤及標準契約條款，財團法人中興工程顧問社，1999 年 8 月，頁 8‐11。 15 所謂營建工程(construction)，係指藉由利用技術、勞力及機具設備，計畫性地依據特定設計，整合各種材料和設施，而於基地上或下製造永久而固定之裝置或設備；包括任何根據特定設計而於別處先行製造再運至工地安裝的構造物在內。詳請參閱謝哲勝，李金松合著，工程契約理論與實務(上)，翰蘆圖書，2010 年 2 月增訂二版，頁 1。本文主要以工程施工契約為討論核心，探討之重點係工程施工過程中，定作人是否負有履行特定協力行為之義務等相關爭議，合先敘明。

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12 類契約之法源，惟如業主為政府機關時，其興辦工程之資金主要來自於公共資源，同時經常牽涉整體社會經濟之發展，故自擬定招標須知至進行工程發包之作業程序，均需嚴格遵守法令規定與接受行政監督16，例如：政府採購法及其相關子法與行政規則，反之，民間工程契約之雙方當事人係屬一般人民或團體(不問是自然人或法人)，其基於個別需求自行興辦工程而訂立契約，相較於公共工程契約之諸多法令限制，民間工程契約享有較多的契約自由。二、依營建工程執行型態區分如以契約執行形式作區分，一般常見之型態包含總包契約、聯合承攬契約、統包契約及 BOT 契約等，以下分別簡述其內容。 (一) 總包契約總包契約即傳統之營建工程契約，亦即其工程之推動時序係典型由設計階段進入施工階段，此其間之銜接工作則由業主自行辦理。此類契約通常由業主先將工程委託建築師或工程顧問公司進行設計並做整體繪圖，以此進行招標後，再由得標之營造廠商依該設計圖施工，換言之，承攬人之工作內容僅止於施工階段，並不另負責工程之設計或營運，故在此類契約中，設計錯誤之風險主要由業主承擔17。一般而言，此類契約具有責任明確、工期及成本容易掌握之優點；惟缺點則是工期難以縮減、工程造價不易壓縮、工程團隊立場對立，甚而在大型或較複雜之工程中，常會衍生設計與施工配合不易，導致界面無法或難以整合之難題。 (二) 聯合承攬由於近年來國內公共工程如都會捷運、高速鐵路及核四廠新建工程等大型公共建設所需之資金、設備、管理及技術層面均較傳統公共工程有所提升，加以具機關身分之業主常有「扶植國內相關產業」及「落實技術移轉」之政策目標，因此國內營建業者紛紛與國際廠商組成共同事業體，以聯合承攬(Joint Venture)18之名義共同承攬公共工程，以整合資源並強化競爭力(聯合承攬模式可參閱下圖19)。而聯合承攬依「共同投標辦法」第 2 條20之規定， 16_{呂純純，公共工程逾期之研究，國立政治大學法律學研究所碩士論文，2004 年 1 月，頁 10‐11。} 17 蕭偉松，論營建工程遲延與情事變更原則之適用，私立東吳大學法律專業碩士班碩士論文， 2001 年 8 月，頁 8。 18 聯合承攬之定義可參閱政府採購法第 25 條第 1 項及第 2 項之規定:「機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為。」 19 轉引自蔡宗儐、黃冠雄、蔡哲安，營造業聯合承攬現況初探(下)，營造天下第 113 期，2005 年 5 月，頁 12。關於聯合承攬之運作型態，如「共同具名型」、「代表人型」或「成立新公司型」

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13 可大致再細分為以分散財務負擔與風險為目的之同業聯合承攬，及以結合不同專業領域廠商，以減少業主對於施工界面協調之負擔為目的之異業聯合承攬等二大類型21。一般而言，採用聯合承攬模式具有結合具不同專業能力之廠商，以整合資源，彙集財物及技術能力，增加承接案件機會，充分利用閒置之資源及分散風險，並可藉由與外國廠商聯合之機會引進國外先進技術等優點，惟相對地，其亦可能產生難以統一指揮、聯合團隊成員之經營能力差異，利益對立與災害責任歸屬不清等問題22。 (三) 統包契約近年來國內工程實務，統包契約成為業主喜愛之工程契約類型。統包契約之定義，依政府採購法第 24 條第 2 項規定，係指將工程或財物採購中之設計與施工、供應、安裝或一定期間之維修等併於同一採購契約辦理招標23。大體而言，此類契約是將一項工程從其觀念的形成，經由其設計與建造等全部由單獨一個法律主體執行與完成。在現代工程實務上，統包不僅止於設計、施工、設立與材料之提供及安裝而已，有時承包商之責任範圍甚至包含工作物的測試、營運、人員訓練及工程施作所需之財務運用與其規劃等24。而採行統包模式之優點包括減少管理之界面及人力、之介紹及該等類型與單獨承攬之區隔討論，可參閱李家慶，談工程之聯合承攬與共同投標，工程法律與索賠實務，中華民國仲裁協會出版，2004 年 9 月初版，頁 19‐20。 20 共同投標辦法第 2 條：「共同投標，包括下列情形:一、同業共同投標:參加共同投標廠商均屬同一行業者。二、異業共同投標：參加共同投標之廠商均為不同行業者。參加共同投標之廠商有二家以上屬同一行業者，視同同業共同投標。」 21_{亦即聯合承攬成員可自行協調施工界面，共同為專案負責，且往往將原來分包商之地位提升} 為契約當事人，使業主能夠掌握承包商之施作情形，以維持工程之品質。詳請參閱蔡宗儐、黃冠雄、蔡哲安，營造業聯合承攬現況初探(下)，營造天下第 113 期，2005 年 5 月，頁 16。 22 陳堯中等計畫主持，隧道工程地質風險分攤及標準契約條款，財團法人中興工程顧問社，1999 年 8 月，頁 8‐11。 23 此條立法理由謂：「統包是國際上經常採用之發包方式，其內涵為從方案選擇、規劃設計、材料購置、施工管理、設備安裝等作業，均交由同一業者負責統籌執行，於驗收合格後，再移交業主使用。」 24_{藍瀛芳，論工程契約的分類與統包(下)，營建知訊第 247 期，2003 年 8 月，頁 61。惟政府採} 購法第 24 條之立法理由雖提及承包商之工作範圍包含工程之規劃設計，然觀諸政府採購法第 24 條第 2 項之文義及統包作業須知第 7 條之規定，我國相關法令規定下所勾勒之統包工程似不包含

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14 責任清楚劃分、縮短工期、降低工程成本(預算控制容易)、提升廠商技術能力、激勵新工法及新材料之引進或研發、降減少變更設計之處理等。惟若執行不良，則統包契約亦可能招致工程決標價格訂定不易、業主無法全盤掌握工程及再發包不易等難題。 (四) BOT 契約 BOT 是 build, operate and transfer(興建、營運及移轉)之簡稱。此種模式係為了實行基礎建設計劃民營化而產生，可理解為政府將特許權授予民間發起人(特許權所有者)，而特許權所有者在政府所提供之基地，於特許期間內負責融資、興建、營運和設施之維護，並於營運中，擁有對建造項目所有權或管理職能，於約定營運期限內應能保證公司清償項目籌資費用，為項目主辦人及其他持股人的股本投入贏得合理之收益25，直到最後將完整之營運設施所有權及營運權轉讓給政府，使政府在不另行支出之情形下，擁有此等設施的所有權及營運權26。我國大型工程採用 BOT 模式之例子相當多，其中最著名者即興建並已營運多年之台灣高速鐵路27。採用 BOT 模式興辦工程某種程度能解決國家財政困難及改善行政部門效率不彰之問題，許多國家已經採用引進民間資金與技術經驗進入公共工程與大型投資計畫，期能透過公私之合作共同分擔風險、責任與報酬，藉以發揮截長補短之功效。惟目前實務操作上卻經常產生原應由民間機構(特許權所有者)籌備所需資金及承擔所有的商業風險，因 BOT 工程浩大繁複，民間機構難以籌措興建該工程所需之充足資金，因而要求政府為 BOT 計畫提供部分擔保，最後反而造成需由政府承擔工程興建不利與營運不善等後果，此恐與 BOT 原先之規劃意旨有所違背28。 (五) 小結自營建工程執行型態區分，工程契約大致有上述四種分類。傳統總包契約類型中，由於設計、施工係分別由業主及廠商加以執行，故容易衍生界面整合困難及責任歸屬不易釐清等爭議，而後三類工程契約類型乃因應工程實務集結資金、技術、整合界面、規劃、可行性評估及基本設計，而多僅指細部設計及施工等工作內容。 25 尹章華，公共工程與採購法，台北漢興，1998 年 7 月初版，頁 2‐1‐22。 26_{可參考獎勵民間參與交通建設條例第 7 條第 1 項：「主管機關視交通建設個案特性，得基於} 公平競爭原則許可民間機構於一定期限內經營交通建設，並得向其收取權利金」、第 45 條：「本條例所獎勵之民間機構於第七條所定許可經營期限屆滿時，應將現存所有全部營運資產，依原許可條件有償或無償概括移轉予主管機關」等規定。 27_{羅昌發，政府採購法與政府採購協定論析，元照，2004 年 10 月二版，頁 58‐60。} 28 謝家佳，公共工程展延爭議法律問題之研究，台北大學法律學研究所碩士論文，2008 年 1 月，頁 19。

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15 提升效率等需求而衍生，各有其優劣，於個案中究應採行何種工程執行形態，則有賴工程需求者進行審慎評估；同時由於此三類契約之運作形態常有別於傳統總包契約之權利義務關係，故當事人宜就彼此間之權利義務，事先謹慎進行磋商，並以協議書作明確約定，如此方可大幅避免爭議產生。29

貳、工程契約之特性

一般而言，工程契約主要具有以下之特性30:

一、專業性訂立工程契約之主要目的，就業主而言，係指工程之完成，而在大型工程之興辦中，從早期之規劃、探勘，一直到設計、施工、監造、驗收，莫不仰賴相當之專業技術與背景，同時需求各式專業人才參與，而非由單一之主體即可完成全部工作，是以在重大工程合約中，即有必要對於專業技術部分詳予論列。實務上常見合約書之技術文件部分頁數遠超出合約本文之情形，內容亦是鉅細靡遺，惟工程執行過程中仍難免衍生出許多肇因於專業性之糾紛31。二、多樣性工程契約種類繁多，因此無法一概論其性質屬於民法債各章節中典型之「買賣」、「承攬」或「委任」契約類型，於解釋運用工程契約條款時，尤應綜合地判斷合約之本旨，不應只依憑其名稱或部分表徵，即加以論斷其法律性質。甚至在一個工程契約中，亦可能包含許多實質的工程契約，其間或為獨立、或為聯立性質，此均為工程契約具有繁複多樣性所衍生之特質。三、金額龐大性在公共工程中，工程價款達到數十億或數千億台幣者並非罕見，因此對於政府、業主或承包商而言，任何契約條款之爭執都可能牽涉嚴重之後果，包括數以億計之違約賠償及攸關承包商資金週 29 關於工程契約之種類，亦常見以契約計價方式作區分者，然因契約計價方式與契約當事人間之風險分配密切相關，是以本文將於後續風險分配相關章節一併作說明。 30 整理自尹章華，公共工程與採購法，台北漢興，1998 年 7 月初版，頁 2‐6；陳櫻琴、陳希佳、黃仲宜合著，工程與法律，新文京開發，2010 年 9 月 2 版，頁 2‐8；謝哲勝，李金松合著，工程契約理論與實務(上)，翰蘆圖書，2010 年 2 月增訂二版，頁 35‐39；林發立，工程合約實務問題泛論(四)—工程合約之定義、在我國法律上之定性、種類及特性，萬國法律第 81 期，1995 年 6 月，頁 18；王文宇，契約定性、漏洞填補與任意規定:以一則工程契約終止的判決為例，台大法學論叢第 38 卷第 2 期，2009 年 6 月，頁 152‐165。 31 林發立，工程合約實務問題泛論(四)—工程合約之定義、在我國法律上之定性、種類及特性，萬國法律第 81 期，1995 年 6 月，頁 18。

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16 轉及其財務狀況等問題32，因此工程契約無論在設計階段、簽訂階段、執行階段，任何關係人莫不格外謹慎。四、履約期長相較於其他勞務契約類型，工程契約之履約期間動輒長達數年，對於此一長期履約之特徵，於法律關係上可能產生三種影響：第一，由於履行期間較長，因此在履約過程中可能遭遇之風險即為增加，此種不確定因素嚴重可能導致締約基礎受到破壞，而有思考如何事後調整當事人間權義關係之必要；第二，長期履行之契約應配合以終止權之規定，藉以避免因過度延宕或締約基礎變化所導致繼續履行之不利益。尤其是在工程契約中，由於投資金額龐大，其所相伴的可能的損失金額也遠高於其他類型的契約，更有停損機制設置之必要；然而現行的規範似乎僅賦予定作人一方終止權，承攬人方面則付之闕如，此種規範方式是否妥當，似有進一步探討的空間33。第三則是契約內容變更的機會較多，而關於契約變更所衍生的費用及工期應如何填補，實務上亦迭生爭議34_。五、法規複雜性營建工程之執行，無論是否牽涉一方當事人屬於政府機關之公共工程契約，與其相關之法律規範或主關機關頒布之解釋函令多如牛毛，如政府採購法、審計法、都市計劃法、促進民間參與公共建設法、營造業法、建築法、消防法、水利法、水土保持法、環境影響評估法、專利法、保險法、仲裁法、勞動基準法及其子法或施行辦法等35，且各法規命令間之規範錯綜複雜，如這些法令於施工期間有所變更，往往亦會造成工程施作之延宕及增加施工之成本，對於當事人而言無疑是一項無法預測之風險36。 32 林辰熹，工程採購契約之承攬報酬及危險負擔移轉問題探討，私立東吳大學法律專業碩士班 碩士論文，2006 年 1 月，頁 12。 33 此亦涉及本文針對定作人違反協力義務之法律效果(民法第 507 條立法妥當性)的討論，詳見本 文後述第四章之分析。 34 吳若萍，公共營建工程契約中遲延完工之問題研究—以不可歸責於承攬人為中心，國立台灣大學法律學研究所碩士論文，2008 年 7 月，頁 23。另外，由於工程契約須經歷一段期間之履約過程，故論者另有指出，從為締結契約而接觸磋商時起，至契約債務清償消滅為止，契約關係並非靜態一成不變，而是因契約終局目的及計畫之需求下，個別的權利義務關係會不斷發生得喪變更，故工程契約法律關係除雙方當事人所簽訂之契約外，於契約動態且有機之發展下，亦會產生新的權利義務關係。該新生成之法律關係，或因當事人間於契約成立之後另有約定其間之權利與義務，而為契約之變更；或因契約中已有約定但尚不明確或是契約未經約定而產生契約漏洞，於此情形下，則有賴契約解釋進行漏洞補充，以解決當事人雙方之紛爭。詳請參閱余文恭，論工程契約之性質及其義務群，月旦法學雜誌第 129 期，2006 年 2 月，頁 20‐21。 35_{詳細說明可參閱陳櫻琴、陳希佳、黃仲宜合著，工程與法律，新文京開發，2010 年 9 月 2 版，} 頁 5。 36_{謝哲勝，李金松合著，工程契約理論與實務(上)，翰蘆圖書，2010 年 2 月二版，頁 39。}

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第二項工程契約之法律性質

壹、承攬契約

一、工程契約之定性 (一)原則上屬於承攬契約契約之定性，乃涉及當事人具體約定之內容在私法自治及契約自由原則下被容許之範圍，如具體之契約內容被認定屬某交易上典型之契約類型時，該典型契約之相關規範即可發揮補充當事人意思之功能或對於當事人間預先擬定之定型化契約條款進行公平合理之內容規制；換言之，契約性質之判斷，主要即在解決法律適用之問題。而關於工程契約之性質，法律並無明文規定，是以此向為學說及實務上討論之焦點。對此，由於契約係用以實現雙方當事人之意思自主，當事人間具體約定之內容經由實定法之肯定後，在雙方間即具有與制定法相同之效力37，是以關於契約之定性，本文認為，原則上仍須視個別工程契約之具體內容或當事人締約之目的，綜合判斷其究屬於典型契約，抑或屬非典型契約中之混合契約或準混合契約等類型，並在解釋相關契約條款時，參酌性質近似之任意規定以為補充38。工程契約，承本節第一項之說明可知，係包括工程建設之規劃、設計、施工、營運等工作內容之契約，其中關於當事人約定，由承攬人提供勞務完成約定工作，業主給付報酬之工程施工契約，主要係以完成一定工作為契約的必要之點，而我國民法第 490 條第 1 項規定：「當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，依此規定對於承攬契約之定義觀之，工程契約當事人間給付與對待給付之對價關係於安排上與承攬契約甚為相近，故每當提及工程施工契約之性質，多數看法即自然將之與民法承攬一節之規定相為連結，認定工程施工契約性質上屬於承攬契約。 37_{陳自強，契約之內容與消滅，民法講義 II，學林，2004 年 9 月一版再刷，頁 270‐273。} 38 林發立，工程合約實務問題泛論(四)—工程合約之定義、在我國法律上之定性、種類及特性，萬國法律第 81 期，1995 年 6 月，頁 14。申言之，契約類型之認定乃係就已存在的生活事實，斟酌當事人的利益狀態及各種衝突可能性，加以規範。民法係以給付義務為出發點而設立各種契約類型，當事人所約定的給付是否符合法定契約類型所定的特徵，應探求當事人真意及契約目的予以認定。上述原則對於為滿足交易需求而不斷創設的新型或非典型契約，其在法律上之定性及如何適用法律規定以解決相關之契約爭議，乃扮演重要角色。惟對於契約之定性亦不宜過度僵化，如當事人間主要之權利義務關係所顯現之特徵與法定有名契約類型皆未盡相符時，此時強加任意規定予以規範，未必合適，亦可能有悖於當事人之真意與契約目的之追求。

工程契約中定作人協力問題之研究 - 政大學術集成

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碩士論文

指導教授:楊淑文 博士

工程契約中定作人協力問題之研究

研究生：蘇珈漪 撰

中華民國一○一年七月

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指導教授:楊淑文博士

研究生：蘇珈漪撰

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