第二章 工程契約之特性與風險分配
第二節 工程契約之風險分配
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工程之施作對承包商無利可圖，工作即使完成亦可能對業主毫無意義；
而工作完成後，關於工作是否有瑕疵、保固、修繕乃至重新施工之爭執，
亦甚為常見。換言之，工程契約隨著當事人之約定，不僅工作內容千變 萬化，具體工作項目有時更因諸多因素而有待修正或補充，影響工程施 作與工程完成之變因，可謂不勝枚舉。承包商對工程之進行固然需具備 專業技術與能力，惟業主亦需密切配合，畢竟工程進行中，若干工程之 實際施作，常須待定作人積極配合(如提供詳盡的設計圖說、協調關聯廠 商)，方能順利完成。如僅以傳統債各典型契約規範，如承攬章節之規定，
而欲處理現代大型、新興、專業度極高之工程爭議，而不同時認知工程 所牽涉之專業與行為規範，則對於工程牽涉之風險，通常亦無法精確掌 握，並且恐無法提出公平分配風險之機制，此實值在審思工程相關爭議 時，予以特別注意者81。
第二節 工程契約之風險分配 第一項 概說
風險，關於其定義，有認為82係指發生預料之外變化之情況；有認為83 所有可能發生損失或增加成本之情況皆為風險；亦有主張84風險應為特定 危險事件發生的機率與其發生時所造成影響程度之結合。綜合言之，風險 之概念似可以下列公式作理解:「風險=危險度 x 機率」85，意即風險常與不 確定性劃上等號，是指在未來一段期間內，由於當事人主觀上之預期與客 觀上實際發生之情況可能產生落差，而此種落差可能造成人們的損失或獲 利86，換言之，情況是否發生及所生的結果皆為不確定，此即風險之所在。
81 申言之，相較於典型承攬契約，營建工程契約之標的、金額、風險等多與之不同，乃至因應 工程實務之需要而創設不少新型態之權利義務關係，此有時非為承攬章節現有規定可完全規範者，
更遑論如工程契約出現契約漏洞時，如僅依照法院之定性並適用該定性下之任意規定，是否即可 完全填補當事人意思不足之處，實有疑問。換言之，雖本文認定一般營建工程契約之法律性質應 屬承攬，惟本文並不認為承攬章節之規定即可完全無缺漏的適用於各類工程爭議中，亦即定性僅 為過程，尚不能得出最適切之法律適用結果。倘若涉及契約漏洞等問題時，除有賴於承攬任意規 定之補充外，更不應忽略工程契約中當事人之約定及其特性，而透過契約補充解釋之方法予以填 補，以免形式審查並適用任意規定之結果反而違反契約之目的。此類問題在本文後述對於定作人 協力義務內容及其違反效果之討論中將重覆提及。關於契約定性、契約漏洞與任意規定檢討之詳 細說明，可參閱王文宇，契約定性、漏洞填補與任意規定:以一則工程契約終止的判決為例，台 大法學論叢第 38 卷第 2 期，2009 年 6 月，頁 135 以下。
82 葉英惠，合約的風險管理，中鼎月刊第 249 期，2000 年 4 月，頁 9。
83 黃紋綦，工程契約風險之研究—以公共工程為中心，國立台灣大學法律學研究所碩士論文，
2005 年 7 月，頁 44。
84 蕭偉松，論營建工程遲延與情事變更原則之適用，私立東吳大學法律專業碩士班碩士論文，
2001 年 8 月，頁 11。
85 鄧勝軒，淺論公共工程契約風險的公平合理分擔，營建管理季刊第 70 期，2006 年，頁 71。
86 謝哲勝，李金松合著，工程契約理論與實務(上)，翰蘆圖書，2010 年 2 月增訂二版，頁 84。
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營建工程係一特殊之經濟活動，天候狀況、地理環境、政治因素、經 濟狀況、社會風俗文化等皆會影響營建工程之進行87。此外，工程契約之 履行每需較長之施作期間，且施作客體具有多樣性之形貌，標的金額龐 大，其間法律關係之涉外性乃至於當事人間權利義務關係之複雜性皆非一 般契約可比擬，抑有進者，工程契約約定工作之結果或完成，本身即具有 難以精確估算其成本、費用及時程之特性88，因此工程契約本質即存在相 當大的風險。而這些風險可能存在於工程發包前，也可能產生於施工過程 中，甚至存在於工程驗收後。茲將工程中常見之風險及其來源簡要說明如 下89:
一、外在影響因素:
(一) 自然風險: 指由天災或地理位置所造成之阻礙，例如地震、颱風、
暴雨、火山爆發、海嘯、不確定之地下狀況等。
(二) 政治風險: 指因政治方面的各種事件或原因所導致之風險，例如 政局不穩、對外關係反常、強烈的排外情緒、國際信譽差、權力 部門腐敗、經常發生內亂或暴動等。
(三) 經濟風險:肇因於一國經濟環境之各種變化所衍生之風險，此種經 濟層面之因素亦常攸關承包商之獲利能力，例如經濟結構不合 理、國家負債高、物價高漲、通貨膨脹、國際市場價格競爭力弱 等。
(四) 社會風險:營建工程所處之社會環境，不免受到施工當地之風俗習 慣、宗教信仰、社會治安乃至環保意識高漲等因素之影響，而可 能對施工產生阻礙，例如民眾抗爭、公害污染等。
二、內在管理因素:
內在管理因素係指經營管理過程中，因人為決策或判斷失誤，或對事 務之處理欠妥所造成之風險。此在設計規劃階段，可能產生之風險有 設計方法錯誤、圖說或規範不易理解、財務規劃錯誤等；在施工階段 則可能因施工中的人為疏失而產生人身或財產損害之風險，另外勞資 糾紛、業主變更設計、違建拆除或管線遷移等要求亦常在施工階段對 承包商產生額外之負擔。
由上述整理可知，工程契約之雙方當事人皆承擔許多風險，而任何風 險皆可能導致當事人無法依照原契約內容履行契約，進而衍生額外之成本 及費用等損失，此時乃有必要進行營建工程風險管理，意即透過對工程契
87 鄧勝軒，淺論公共工程契約風險的公平合理分擔，營建管理季刊第 70 期，2006 年，頁 71。
88 楊淑文，工程契約之危險承擔與情事變更原則，發表於台灣工程法學會，頁 1。
89 整理自謝哲勝，李金松合著，工程契約理論與實務(上)，翰蘆圖書，2010 年 2 月增訂二版，
頁 86‐92；關於風險來源之介紹，亦可參閱鄧勝軒，淺論公共工程契約風險的公平合理分擔，營 建管理季刊第 70 期，2006 年，頁 72。
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約中風險之確認、加以辨識並判斷其發生之可能性、損害之程度後，採取 最適當之因應措施，以降低風險所可能產生之危害。常見之風險處置方法 包含迴避風險(採用不受天候影響之施工方法)、控制風險損失(例如加強員 工安全訓練)及轉移風險(例如投保營建綜合保險)等。此外，風險分配亦為 風險管理方法之一種90，主要係探究對於可能造成損失或不利益之風險，
應責由誰承擔之問題，而透過風險之公平合理分配，可使契約之雙方對於 應承擔之風險有所預見，進而影響彼此間權利義務關係之約定，避免爭議 發生，使工程得以順利進行。換言之，風險分配可透過契約雙方以約定之 方式，決定由何方承擔風險；然倘若契約未為約定時，則應回歸法律規定 以探究何方承擔特定風險最為合適。
工程契約之風險應如何分配最為合理，向來是學術及實務界最關注之 議題，一般認同之 Abrahamson 法則指出風險應由具備以下條件之契約一 方承擔:一、風險由掌控風險之一方承擔；二、風險由移轉風險最為經濟之 一方承擔；三、風險由風險受控制後，獲益較多之一方承擔；四、風險由 直接承擔風險損失，且該損失不宜或無法移轉予他方之一方負擔91。惟我 國目前營建工程實屬買方(定作人)強勢導向市場，除了契約之約定多偏袒 業主利益外，由於業主具有較優勢之談判地位，其常以背於上述優勢風險 承擔人原則、政府採購法或民法規定之定型化契約條款，將原應由其承擔 之風險，預先以不合理之條款轉嫁風險予承包商，對承包商而言極不公 平。而該不合理之風險分配亦在實務上衍生諸多索賠爭議，使當事人耗費 莫大之時間及金錢於紛爭解決程序，是以此種偏頗之風險分配，實為履約 爭議層出不窮的主因。
由於現代科學不斷進步，新的施工機械設備、材料及施工方法不斷推 陳出新，且營建規模日益龐大及複雜化，使得營建工程風險日趨提升。故 如何藉有效的風險管理方法免除或降低風險，已成為當前重要的營建工程
90 風險管理一般可包含風險認定、風險評估、風險避免、風險降低、風險分配及風險分散(如保 險)等眾多下位概念。
91 謝定亞，公共工程契約風險分配之兩難—以經濟效率分析為核心，土木水利第 36 期卷 3，2009 年 6 月，頁 64。亦有類似看法指出，工程契約風險分擔原則應本於由具有控制該項風險發生及 負擔後果之能力者，承擔該項風險，此乃法律經濟分析理論之概念。而將法律之經濟分析運用於 不確定性之風險情形下，決定如何將風險可能產生的成本，由能以最小成本預防風險、控制風險 及最能創造極大化的人承擔，此一有效率的風險承擔人，即稱為優勢風險承擔人。進而透過法律 經濟分析理論及優勢風險承擔人理論所發展出之風險分擔原則如下：一、將風險分擔給最有能力 掌控風險者；二、將風險分擔給有經驗或有能力預見風險者；三、將風險分擔給能以有效率的方 式處置風險者；四、將風險分擔給經濟能力上最能承擔風險後果者；五、將風險分擔給工程專案 中具有主導工程進行之權力者。詳請參閱鄧勝軒，淺論公共工程契約風險的公平合理分擔，營建
91 謝定亞，公共工程契約風險分配之兩難—以經濟效率分析為核心，土木水利第 36 期卷 3，2009 年 6 月，頁 64。亦有類似看法指出，工程契約風險分擔原則應本於由具有控制該項風險發生及 負擔後果之能力者，承擔該項風險，此乃法律經濟分析理論之概念。而將法律之經濟分析運用於 不確定性之風險情形下，決定如何將風險可能產生的成本，由能以最小成本預防風險、控制風險 及最能創造極大化的人承擔，此一有效率的風險承擔人，即稱為優勢風險承擔人。進而透過法律 經濟分析理論及優勢風險承擔人理論所發展出之風險分擔原則如下：一、將風險分擔給最有能力 掌控風險者；二、將風險分擔給有經驗或有能力預見風險者；三、將風險分擔給能以有效率的方 式處置風險者；四、將風險分擔給經濟能力上最能承擔風險後果者；五、將風險分擔給工程專案 中具有主導工程進行之權力者。詳請參閱鄧勝軒，淺論公共工程契約風險的公平合理分擔，營建