第三章 銀行受託財富管理之義務分析
第二節 實務判決比較與分析
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關所訂定之注意事項多為程序性規定，性質上偏屬主管機關監理事項，客戶是否 果能透過該注意事項之違反進一步建立金融機構之損害賠償責任，不無爭議120。 可見，學理上對於上揭子義務是否從屬於善良管理人注意義務及忠實義務，原則 上採取肯定見解，惟就受託人是否已臻履行，不宜僅依行政監理規範斷之。本文 以為，依受託人義務下之信賴義務法理觀之，所謂受託人善良管理人注意義務與 忠實義務，於廣義解釋上包含上開義務類型，應屬合理。
本文綜整實務爭議，可知當事人主張與法院判決之核心皆在於事實認定、因 果關係、舉證責任及相關事實證明力的認定121。為釐清爭議成因究竟為立法疏漏 抑或純粹當事人未能履行義務，並為法院判決之合理性檢討，本章第二節進行判 決比較與分析，針對第二章歸納之爭點類型，歸納在相近之事實下，判決理由與 結果是否一致，並參酌法規與學說見解，評析法院判決於法規適用和事實認定之 妥適性。除了整理出法院心證的共同原則，亦就判決不合理處，考量立法檢討之 可能。特別說明，我國雖非判決先例國家，惟就判決理由與結果趨近之彙整資訊，
對於投資人與業者於日後之契約履行內容與相關爭議的判決結果，應仍具相當參 考價值。
第二節 實務判決比較與分析
鑒於實務與學理通說對於爭議案件所涉及之義務類型，皆認為其屬於善管義 務與忠實義務之內涵而無爭議，本節針對判決重點—即義務之履行方式與程度，
就事實相同之案例，比較其判決結果是否相同，並摘要判決理由，以釐清相同判
120 林育廷，構思財富管理業務之規範—以不當銷售為中心，法學新論，1 期，頁 18(2008.08)。
邱天一，美國次貸危機之成因、相關訴訟動態及對我國之啟示，全國律師，13 卷，7 期，頁 106(2009.07)。
121 學說亦贊同此說。「對於故意不實之資訊揭露，困難的不是法律規範的解釋，而是舉證的不易。
然而衍生性金融商品交易中最令人困擾的是資訊揭露的不完全及資訊的選擇性揭露及透過資訊 的決策引導，此時資訊有瑕疵的揭露是否為詐欺行為，與當事人之決策間是否有因果關係(即民 法所謂詐欺行為與意思表示是有因果關係)等問題亦涉及傳統民法對衍生性金融商品交易之紛爭 如何重新思考之問題。」王文宇，從衍生性金融商品論現代契約法之新議題，法令月刊，53 卷，
8 期，頁 44(2002.08)。「司法訴訟上，因涉及投資人就銀行之不當銷售行為違反義務、所生損失 及因果關係等情事遭遇舉證困難問題，且訴訟程序繁瑣成本較高，爰尋求由行政主管機關以行政 權要求銀行對其具有銷售缺之之銷售行為負責。惟行政權並非司法權無法裁決銀行就個案爭議案 件之賠償結果，行政主管機關僅得以協調立場衡平投資人和股東間之權益，督請銀行基於維護投 資人對市場的信心及銀行形象積極，自行檢討缺失情形，積極與投資人和解。」前揭註 119，頁 23(2009.08)。
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決結果之司法見解是否已構成一定之認定標準，且其標準為何；至於相同事實而 為相異判決結果之案件，其心證基礎何在，是否構成對當事人的突襲，亦於本節 提出討論。
第一項 判決結果相近之案例類型
本項以下依不同義務類型，歸納案例中具有相似事實條件，且判決結果趨近 一致之判決，試以推估法院於何種類型之事實條件下，趨於發展出特定之判決結 果。綜觀法院判決理由，可區分為形式認定及實質認定兩類基礎，前者，除依法 律外，尤其以業法之下的行政規章與自律規範作為判斷依據，換言之，受託人之 行為倘已符合行政規章所定程序，即推定其未違反善良管理人注意義務與忠實義 務；後者，則由法院自行依據案件事實為判決，而未必以行政函令或業者自律規 範為判決基礎。本項以下，分別就形式認定與實質認定方式下之相近案例事實與 相同判決結果，簡述其案例事實類型及其相關判決理由，同時提出本文評析，以 作為司法判決發展方向與法規機制調整建議之基礎。
第一目 形式認定之判決
按前章實務判決之彙整資料，法院依法令規章程序規定為形式上判斷之義務 類型包括：遵循契約不得在台銷售之約定、投資標的之審查義務、具備受託人資 格、適合性原則、締約前之告知說明義務及締約後之通知報告義務等六項類型。
上開類型之判決基礎悉依法令所定程序為依據，故於案件事實相同之情況下，其 判決結果亦同，自不難想見。又法令上既已訂定具體流程供受託銀行依循，因此 除受託銀行確實未予落實執行，或出現無法舉證而迫於和解外，可預見判決結果 幾乎皆為銀行勝訴。以下，謹按義務類別，依序說明事實、摘要判決理由並提出 評析。
第一款 遵循不得在台銷售之約定
本類事實誠如前章第一節第一項與第二項有關投資人誤認信託為銷售而認 為受託銀行違反發行機構不得在台銷售約款之說明，即金融商品之發行機構於其
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商品說明書中，載明該商品不得於中華民國境內募集或銷售。又銀行為提供客戶 財富管理之服務、推介理財商品並受任投資，故與投資人簽訂「特定金錢信託契 約」，受委託人特定具體之運用指示，而以受託人本身名義投資國外有價證券。
承此，投資人認為銀行為客戶投資該金融商品之行為，已違反前述發行機構之契 約條款。
判決理由
針對上開事實，多數法院見解乃為形式認定，認為銀行之受託投資行為既已 於契約名稱上約明係信託關係而非銷售，則無違反金融商品之發行機構約明不得 於中華民國境內銷售之契約條款；此外，依信託業法、金管會和中央銀行之相關 行政規章，亦無禁止我國投資人投資該項商品之規定，故皆判決投資人敗訴122。
評析
事實上，該議題根源在於系爭商品即結構型債券本身是否為有價證券；如 是，又是否適用證券交易法，而須符合相關核准規定始得辦理。按法院多數見解 係由契約屬於信託關係切入，而未針對商品本身法律定性加以解釋；本文以為，
多數法院仍尊重行政主管機關對於金融商品之定性與其相關規制，避免由商品性 質或當事人間實質交易內容切入解釋而與市場現狀牴觸，此一推測由部分判決直 接引述其函詢金管會與中央銀行，確認連動債非屬於證券交易法所規制之有價證 券之作法，可見一斑。
然而，投資人之質疑並非無的放矢，蓋金融商品之法律上定性直接影響其應 適用何種金融監管之法律。以結構型債券而言，該商品係由債券及衍生性金融商 品所組成，單就債券成分觀之，屬於證券交易法所稱之有價證券，惟衍生性金融 商品部分卻有被定性為期貨而應適用期貨交易法之可能，故學說上對於該項商品 定性即產生爭議。綜觀證券業、信託業、銀行業、證券投資信託基金、證券投資 顧問及全權委託業務，以及保險業對於結構型債券之相關規定，各業法對於該項 商品之定性並不一致，蓋同樣於證券業之規範體系下，有規定將其定位為衍生性 金融商品，亦有規範定性為有價證券123，而其他業法除信託業法相關函釋及證券
122 高等法院 98 重上 594 號民事判決。
123 將結構型債券定位為衍生性金融商品包括：證券商管理規則第 19 條之 3 與財團法人中華民國 證券櫃檯買賣中心證券商營業處所經營衍生性金融商品交易業務規則；而定位為有價證券者，則 為中華民國證券商同業公會會員辦理證券商受託買賣外國有價證券業務風險揭露一致性規範第 2 條第 1 項。
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投資信託基金管理規範認定該商品屬於有價證券外124，其餘皆視其為衍生性金融 商品125，各業法規定可謂莫衷一是。再由法理分析觀之，主管機關雖未核定結構 型商品屬證券交易法第 6 條之「其他有價證券」，惟就商品成分之而言，在法理 分析上，其仍有解釋為「公司債券」，即證券交易法之「有價證券」的空間126。 因此，本項金融商品在法律上之定性為何，實有爭議。
其次，倘將結構型債券視為有價證券，則境外基金與結構型債券同屬國外有 價證券，卻受制於不同程度之行政管理，是否為一疏失?蓋前者須經金管會逐檔 核准且須於台灣有代理機構，後者卻無此規範。由風險控管角度觀之，雖金管會 之核准未必能降低投資風險，惟仍具一定過濾效果。相形之下，金管會對於結構 型債券，提供私法自治之空間，僅就行銷過程予以管制，是否有行政管制不足之 虞，學說上亦不無爭議127。然筆者認為，國外有價證券多如繁星，如一視同仁而 強制全面商品須經主管機管核准方得投資，似有執行上的困難，故權衡業務發展 與投資人保護，建議可就該商品於國內投資市場之普及性與風險性，綜合評估主 管機關是否需為進一步審核，以收興利除弊之效。
職是，本文以為，為根本解決爭議，無論由司法或行政機關予以解釋，其終 究須由金融商品之法律定性著手，以釐清其應適用之法律規範而達正本清源之 效。至於實務上銀行受託投資之法律關係，是否誠如上開判決以形式認定為信託 關係，抑或於實質認定下有解釋為銷售關係之可能，在司法實務上尚無結論，此
職是，本文以為，為根本解決爭議，無論由司法或行政機關予以解釋，其終 究須由金融商品之法律定性著手，以釐清其應適用之法律規範而達正本清源之 效。至於實務上銀行受託投資之法律關係，是否誠如上開判決以形式認定為信託 關係，抑或於實質認定下有解釋為銷售關係之可能，在司法實務上尚無結論，此