第三章 銀行受託財富管理之義務分析
第三節 小結與檢討
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按實務判決之說明，似未釐清部分受託銀行於受託投資之同時，亦合法兼營 證券投資顧問者，則受託投資後之重大風險變化告知義務是否即屬於投資顧問服 務之性質，而應履行其義務? 換言之，在符合主管機關核准兼營投資顧問業務之 前提要件下，受託人之告知義務與投資顧問業務的界線究竟應如何劃分? 實務見 解似無具體說明，然本文以為，客戶與銀行間所締結之契約既屬於特定金錢信託 之法律關係，則應回歸該契約之性質，討論受託人之注意義務或者締約後之契約 附隨義務是否包含締約後之後續告知義務，並由信託業法第 22 條與第 32 條之規 範意旨，綜合觀之。
學說上，多數學者對於締約後受託人所應負之持續報告義務係持肯定態度。
其立論基礎在於該義務為誠信原則之衍生，即認為金融商品交易為一種繼續性交 易，投資人於決定申購或委任交易前，係建立於對於業者專家之信任基礎上，始 決定購買該金融商品，而契約存續之過程中，投資人資訊不對等之情形仍然存 在，則基於誠信原則，業者對於投資人即仍應負有事後說明義務269；另一論理基 礎則同樣出於金融商品具有繼續性之特質，在契約存續的過程中可能因風險變化 而生價值變動，因此按金融交易契約或交易習慣皆要求受託機構應於契約存續期 間，依金融商品之風險條件及價值變化，而繼續負擔報價義務、定期檢視義務、
通知義務及會計報告提供義務等附隨義務，並依附隨義務之性質不同，得予請求 受託機構損害賠償或主張契約無效270。
第三節 小結與檢討
承本章第一節之說明，司法實務之通說對於當事人間較具爭議之義務類型，
即受託銀行是否依循商品發行機構之契約條款辦理業務、投資標的審查義務、受 託人法定資格、適合性原則義務、締約前告知說明義務以及締約後之報告義務 等，皆肯定其屬於受託人善良管理人注意義務與忠實義務。換言之，實務上並未 礙於法律無就上開事項為明文規定，致生其定位上的爭議。是故，法院判決重點 皆在於事實認定，即受託人應「如何履行」彼等義務方屬適法，也因此衍生當事 人對於法院的裁量權依據與心證結果，難以預期之疑慮。
本文比較訴訟案件，針對相同事實且其判決結果亦同之案件類型，歸納其判
269 事後說明義務，有稱助言義務或警告義務，具體而言，例如報價或報酬率的通知。前揭註 158，
頁 54 (2009.12)。杜怡靜，前揭註 154，頁 289(2005.12)。我國實務亦有援引此說於實務判決理由 中，詳參高等法院台南分院 99 年金上易字第 1 號民事判決。
270 王志誠，前揭註 231，頁 220(2009.10)。
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決理由可知，判決結果的差異，大多繫於其認定方式係採形式認定或實質認定下 之舉證責任分配與因果關係認定結果。質言之，法院依形式認定者，多為銀行勝 訴，採取實質認定且由銀行負舉證責任者則多為銀行敗訴，蓋於此等判決於實質 認定時，對於銀行所提之書面簽名，否認具其證據力，故銀行提未能錄音錄影之 證據者，其結果即多淪為敗訴，實為「舉證責任之所在為敗訴之所在」。
惟本文以為，為減少日後紛爭情形，應回歸問題癥結，釐清各項義務之履行 標準為何，避免過分注重形式而忽略實質正義，法院審判時亦應善盡闡明義務，
以建立法律適用或事實認定上的共通基礎，供當事人依循。本文整理判決可知，
具備相同事實認定基礎者，僅有投資標的之審查義務及具備受託人資格等兩項義 務，其認定標準皆依行政規章而定。其他包括：遵循不得在台銷售之約定、適合 性原則、締約前之告知說明義務與締約後之通知報告義務，其事實認定基礎因有 採形式與實質之分，故未必一致。其中，前二者尤其分歧，至締約前之告知說明 義務，實務上則就其履行之內容、方式、時點、程度以及應結合適合性原則之作 法，已形成一定共識，惟學者建議應就內容部分立法加強；而締約後之通知報告 義務之強制性與內容範圍雖亦為各自表述，惟學者通說皆肯認此義務之必要性，
且認為應及於報價義務。
承上述結論，檢閱主管機關對於實務爭議之因應作法，主要仍由特定商品 類型，即境外結構型商品，進行相關行政規章之增修。其中措施包含以下三點：
一、廢止央行訂定之「特定金錢信託業務投資國外有價證券之種類及範 圍」，並回歸由金管會依信託業法相關規定擬定的規範。修訂後之特定金錢信託 用於國外投資的範圍及限制，與央行原規定主要差異在於限縮多項投資條件271。
二、增訂「境外結構型商品管理規則」272，其要點包括：
（一）建立業務人員薪酬制度：金融機構銷售境外結構商品，業務人員的 薪酬制度禁止採用「海豚理論」，即禁止以銷售金額多寡為發放薪酬的主要考量，
避免薪酬制度提供不當推介的誘因，引發後續銷售爭議。反之，金融機構設計薪 酬制度時，必須考量到投資人可能產生的風險、其資產規模和業務人員客訴多寡
271投資外國股票及存託憑證，限於證券商管理規則所訂的外國交易市場，即限於 11 個國家、地 區的 18 個交易所。換言之，過去沒有限定特定交易所掛牌的股票才能投資，修法後則僅限投資 法規列舉 18 個交易所掛牌的股票、存託憑證。指數股票型基金（ETF）的投資範圍亦較過去嚴 格，除上述交易所的 ETF 外，尚須以股票、債券為主且不具槓桿效果的 ETF 為限。而國外債券 的信用評等要求，不論是外國公債或其他債券，都比過去規定高，且不能投資結構型債券。
272 2009 年 7 月 16 日通過「境外結構型商品管理規則」。
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等。
（二）建立總代理制度：要求境外結構型商品發行機構必須在台灣設有分 公司或子公司，或其保證機構必須在台灣有分公司或子公司為「總代理人」，以 利日後發生類似財務問題，可在國內找到直接的對口單位並要求賠償，以保障投 資人權益。
（三）投資人區分為專業投資人與非專業投資人：區隔專業與非專業投資 人之規範：包含受託投資標的之發行機構與商品的評等限制、連結標的範圍限 制、商品揭露的範圍，以及委託申購是否須經合理審閱期與中間過程錄音之必要 性等，專業與非專業投資人產品必須有所區分，以強化對非專業投資人的保護。
（四）加強投資人與產品之風險管理(KYC and KYP)：為避免非專業投資人 買到高風險商品，金管會要求銷售機構須把「投資人風險承受」與「商品風險程 度」至少區分為三個等級273。
（五）開放部分廣告限制：開放銷售對象若屬非專業投資人，得免於適用 一般性廣告或公開勸誘之禁止規範。此舉影響銀行日後推介境外結構型商品，將 可以比照境外基金，對一般民眾進行一般性廣告，不受過去連動債銷售屬私募性 質，不得對不特定人宣傳的限制。
（六）受託申購前須經送審：由金融總會訂定境外商品審查條例。即跨業 別的境外結構型商品須根據金融總會訂定的辦法審查；而單一類別者由各公會審 理即可。
三、修訂「銀行辦理衍生性商品應注意事項」274：其規範內容與境外結構 型商管理規則精神相近，包括：投資人區分為專業投資人與非專業投資人、增設 衍生性商品審查機制、建立客戶與商品之風險適配流程(KYC and KYP)、限制產 品條件及投資人申購門檻，以及增加業者對於一般投資人之銷售流程規範，如風 險預告、錄音等措施。
針對以上行政規章之修訂，有學者指出，雖於某種程度上堪認加強投資人 保護， 惟仍有以下待商之處：一、僅承認結構型商品屬於債券，惟仍不承認其 為有價證券，抵觸之前財政部規定，使投資人無法享受證券法制的保障；二、給
273 境外基金管理辦法，第 22 條。
274 金管會於 2009 年 12 月 31 日公告修訂。
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275易明秋，連動債惡夢能終結嗎，中國時報，2009.06.29。
276 「金融服務業違反前二條規定，致金融消費者受有損害者，應負損害賠償責任。但金融服務
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於主管機關之行政規章，不僅有利於市場秩序，亦提供司法實務一定之參考價 值，是故筆者以為，針對實務上之常見爭議由預防面著手，以修訂行政規章，同 時加強銀行內控監督、強化外部金檢查核、深化投資人教育訓練，或許可以更為 務實地改善相關紛爭情形。
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