第三章 如何判斷電影侵害劇本之著作權
第二節 實質相似性
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內部測試法:
普通觀察者之標準 整體觀念與感覺評斷 資料來源: 本研究自行製作
第二節 實質相似性
認識完著作權侵害要件之判斷後，我們可以了解到「實質相似性」是 屬於著作權侵害要件的一部分，同時也是著作權侵害要件中最為核心和關 鍵的部分。當我們探究「抄襲者應該要抄襲到什麼程度方才構成侵權」時 (When does copying become infringement)，此問題核心即是在探究兩作品 何時構成「實質相似性」278。判斷兩作品有無構成「實質相似性」，應分別 就「實質重大的(Substantial)」、「相似性(Similarity)」、「受有保護之表達 (Protected Expression)」三方面加以觀察和分析。唯有當兩作品相似處屬於 受有保護之表達且已達到重大實質程度時，被告才需負擔起法律責任。
雖然法院一再重申著作權侵害並無須達到逐字抄襲(verbatim copying) 的地步，否則抄襲者很容易藉由一些改變而輕易脫逸法律責任279。然而，
法院所要求兩作品至少需要符合的「實質相似性」標準，究竟又應該如何 拿捏和判斷？此問題一直以來困擾著美國實務，有學者甚至指出，「實質相 似性」之認定堪稱著作權法中最為困難的問題之一280。不過面對此種情況，
美國法院發展出許多測試法標準來予以回應，而學者之間也提出許多解決 方式與改革方向。
仔細探究各大巡迴上訴法院之測試法標準，雖然在「實質相似性」認 定上仍然存在差異性，不過大抵上主要都是以第二巡迴上訴法院以及第九 巡迴上訴法院之標準為依循。第一、第三、第五、第七、以及第十一巡迴
278 Robert F. Helfing, Substantial Similarity in Literary Infringement Cases: A Chart for Turbid Waters, 21UCLAENT.L.REV.1, 3-4 (2014).
279 See, e.g., Nichols v. Universal Pictures Corp., 45 F.2d 119, 121 (2d Cir. 1930) (“that the right [of copyright protection] cannot be limited literally to the text, else a plagiarist would escape by immaterial variations”).
280 Jeannette Rene Busek, Copyright Infringement: A Proposal for A New Standard for Substantial Similarity Based on the Degree of Possible Expressive Variation,45UCLAL.REV. 1777, 1787 (1998).
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上訴法院是採用「普通觀察者」測試法(ordinary observer test)，其標準最 早源自於第二巡迴上訴法院的 Arnstein 案；第四和第八巡迴上訴法院則是 依循第九巡迴上訴法院的「外部/內部測試法」(extrinsic/intrinsic test)，其 標準最早是由 Sid & Marty Krofft Television Prods., Inc. v. McDonald's Corp.
一案所創設；而第六和第十巡迴上訴法院則是適用「抽象/濾除/比較」測試 法(abstraction-filtration-comparison test)，該標準是源自於第二巡迴上訴法 院的 Nichols v. Universal Pictures Corp.一案281。以下針對上述各個標準之意 涵先進行介紹，後續再針對「實質相似性」之比對方法加以討論。
資料來源: 本研究自行製作
第一項 「實質相似性」之判斷法則
第一款 第二巡迴上訴法院: 「普通觀察者/更敏銳觀察者」測試法
第二巡迴上訴法院在處理「實質相似性」議題上，比起其他上訴法院 都還要再早上至少超過 40 年的經驗，其所採取的「普通觀察者」標準也成 為最普遍評價「實質相似性」的標準282。在 Nichols v. Universal Pictures Corp.
281 Lippman, supra note 250, at 525–26.
282 總體來說，第二巡迴上訴法院在「實質相似性」判斷上，不管是在經驗或是影響力層 面，都是具有明確的領導地位。像是該轄區內的紐約南區地方法院，是美國處理著作權案
非微量使用
非微量使用 實質相似性
Substantial Similarity
實質重大的 Substantial
相似性 Similarity
受有保護之表達 Protected Expression
字面、非字面相似 抽象測試法 整體觀念與感覺測
試法 圖 11：實質相似性之三大觀察面向
非微量使用 字面、非字面相似
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一案中，Learned Hand 法官即針對兩作品之比對，只重視專家證詞層面而 忽略「普通觀察者」之反應情況表示過譴責。而後續 Hand 法官就該理念持 續充實，進而成為現今我們所理解的原則意涵。當「普通觀察者」都一致 認為兩作品的美學吸引力是一樣的時候，並未針對兩作品之間所存在的差 異進行覺察，此時，我們即應該忽略這些差異性，而認為兩作品構成「實 質相似性」283。通過這樣的方式認定，「普通觀察者」標準確立出所謂的侵 權作品，即是導致系爭著作物銷售和利潤下滑的市場替代品284。
所謂「普通觀察者」測試法，是試圖藉由街道上普通觀察者(man on the street)之反應為基礎，來進行兩作品的衡量和比較。當然，現實中所進行的 審理判斷，並不是真正去探詢街上普通觀察者的反應，其所要求者是針對 事實審理者(the trier of fact)，這邊通常指的即是審理案件的陪審團，在決定 兩作品是否構成「實質相似性」此議題時，依據「假設性的普通觀察者」
(hypothetical ordinary observer)所合理預期的印象做評斷285。換言之，「普 通觀察者」和美國侵權法(tort law)當中的「理性之人」(reasonable person) 一樣，同為法律所擬制創設，並非實有其人存在286。據此，事實審理者(陪 審團)於決定兩作品是否構成「實質相似性」時，便是預設在這樣的情況下，
一個普通、非專業之觀察者是否會認定該抄襲已達到不當的程度。值得注 意的是，在該部分認定上，完全是仰賴「普通觀察者」的主觀評價，針對 作品的「整體觀念與感覺」做觀察，並不會再針對作品進行解構(dissection) 分析，也不會再探求專家證詞的協助判斷287。
然而，上述「普通觀察者」標準就作品整體所為的主觀評價，並未處 理到作品中「不具可保護性部分」（not protectable elements），常為人所詬 病。因此，第二巡迴上訴法院改良原先的「普通觀察者」標準，進而發展
件量最多且最為繁忙的法院之一；而第二巡迴上訴法院的著作權案件，比起其他巡迴上訴 法院之案件，是最被廣泛引用在案例式教科書 (casebooks) 中。但不可否認的是，所屬第 九巡迴上訴法院管轄的加州地區，近年在好萊塢電影產業的蓬勃發展影響下，其著作權案 件量以及相關判準也受到高度的重視。See Rogers, supra note 259, at 904 & n.71.
283 See Peter Pan Fabrics, Inc. v. Martin Weiner Corp., 274 F.2d 487, 489 (2d Cir. 1960) (“the ordinary observer, unless he set out to detect the disparities, would be disposed to overlook them, and regard their aesthetic appeal as the same”).
284 Rogers, supra note 259, at 904.
285 OSTERBERG &OSTERBERG, supra note 238, at 3-4-3-5.
286 Accord La Resolana Architects, PA v. Reno, Inc., 555 F.3d 1171, 1180 (10th Cir. 2009) (“[T]he ‘ordinary observer,’ like the ‘reasonable person’ in tort law, is a legal fiction”).
287 OSTERBERG &OSTERBERG, supra note 238, at 3-5.
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出「更敏銳觀察者測試法」(More Discerning Ordinary Observer Test)玆以回 應288。採用「更敏銳觀察者測試法」，是當原告作品中同時包含有受保護原 素以及不受保護元素時，事實審理者(陪審團)必須先嘗試將不受保護的元素 提取出來，像是思想、事實、必要場景等公共領域元素內容，再針對受有 保護原素之整體性考量和比較，以決定有無構成「實質相似性」289。值得 注意的是，「更敏銳觀察者測試法」並非將作品進行解構分析，而是當屬於 不受保護內容部分提取出來後，事實審理者(陪審團)仍是觀察著作的整體觀 念與感覺，以決定有無構成「實質相似性」290。
另外，雖然我們都清楚了解「抄襲行為」與「不當取用」兩部分都是 屬於事實爭議(fact issues)，而應由事實審理者(陪審團)來進行認定291。然而，
當兩作品之相似處僅為原告作品中不受著作權法所保護之元素時292，此時，
第二巡迴上訴法院可能會將上述爭議視為法律問題(a matter of law)，而以簡 易判決(
summary judgment
)駁回原告之訴293。除此之外，倘若原告將兩作品 併附於起訴狀中，而法院基於兩作品的比較後，若是認定沒有任何事實審 理者(陪審團)會就此斷定兩作品構成實質相似性，此時原告沒有陳述一項法 律可對之提供救濟的請求，或該請求在其他方面存在法律上的欠缺，第二 巡迴上訴法院也可能依據美國《聯邦民事訴訟規則》第 12 條(b)項(6)款來 駁回原告起訴的申請(motion to dismiss)294。
288 OSTERBERG &OSTERBERG, supra note 238, at 3-5-3-6.
289 Id.
290 OSTERBERG &OSTERBERG, supra note 238, at 3-6.
291 Arnstein, 154 F.2d at 469.
292 面對實質相似性之問題，有法院表示，並不是所有實質相似性問題都專屬於陪審團決 定，在某些情況下，法院以法律問題(as a matter of law)來解決該問題是完全合適的。觀察 法院簡易判決之決定，主要是基於以下原因(1)兩作品之相似處僅為原告作品中不受保護之 元素；(2)相似程度還未達到重大實質性；(3)沒有理性的陪審團會發現兩作品中受有保護 之元素構成實質相似性。See Dalton & Cable, infra note 415, at 29.
293 當事人對案件中的主要事實(material facts)不存在真正的爭議(genuine issue)或案件僅涉 及法律問題時，法院得不經開庭審理而及早解決案件的一種方式。See Sinicola v. Warner Bros., 948 F. Supp. 1176, 1184 (E.D.N.Y. 1996)；OSTERBERG &OSTERBERG, supra note 238, at 3-8.
294 FED.R.CIV.P.12(b)(6) (“failure to state a claim upon which relief can be granted”)；
OSTERBERG &OSTERBERG, supra note 238, at 3-9. 另外，關於美國《聯邦民事訴訟規則》第 12 條(b)項(6)款規定之功能與適用，有興趣者請參照 Yoichiro Hamabe, Functions of Rule 12(b)(6) in the Federal Rules of Civil Procedure: A Categorization Approach, 15CAMPBELL L.
REV. 119 (1993).
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第二款 第九巡迴上訴法院: 外部測試法/內部測試法
在 1977 年以前，第九巡迴上訴法院基本上都是採用第二巡迴上訴法院 的「普通觀察者」測試法，直到 Sid & Marty Krofft v. McDonald's Corp.一案 後，才首度創設了「外部/內部測試法」。而該測試法經過不斷的修正及改 良，當今的「外部/內部測試法」意涵已和最原始的有所差異不同。為了能 更清楚認識該測試法的具體意涵及其前後差異，以下針對該測試法的演進 做一個基本介紹。
第一目 Sid & Marty Krofft v. McDonald's Corp. 295案(簡稱 Krofft 案) 本案原告 Sid & Marty Krofft 電視公司控訴被告 McDonald's 公司之
「McDonaldland」節目抄襲其兒童電視節目「H. R. Pufnstuf」。法院最終支 持地方法院之見解，認定被告節目「McDonaldland」侵害原告節目「H. R.
Pufnstuf」之著作權296。而第九巡迴上訴法院在該案審理上，首度將「實質 相似性」之認定區分成兩個階段分析，也就是所謂的「外部/內部測試法」。
首先就第一階段「外部測試法(extrinsic test)」之認定來說，乃是要求事 實審理者(陪審團)比較系爭兩作品間之「思想」是否具有實質相似性。該階 段之所以稱為「外部測試法」，是因為作品比較是基於特定的標準（specific criteria）加以臚列和分析，而不是依據事實審理者(陪審團)的反應。這些 特定標準包含了著作類型、使用素材、主題以及對象的安排設定等。除此 之外，在該階段認定上，必要時得借助專家證詞輔助判斷，並得將作品進 行解構分析和比對297。值得注意的是，「外部測試法」所處理的爭議問題，
法院往往將其作為法律問題 (as a matter of law)來認定298。而一旦兩作品間 之思想構成「實質相似性」，則會進入第二個階段「內部測試法(intrinsic test)」
分析。該階段之所以稱為「內部測試法」，是因為其判斷是藉由陪審團的主 觀評價，針對作品「表達」之整體觀念與感覺是否構成實質相似性為一個
分析。該階段之所以稱為「內部測試法」，是因為其判斷是藉由陪審團的主 觀評價，針對作品「表達」之整體觀念與感覺是否構成實質相似性為一個