第三章 如何判斷電影侵害劇本之著作權
第一節 美國著作權侵害要件之判斷
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第一節 美國著作權侵害要件之判斷
美國聯邦最高法院在 1991 年 Feist 案中，針對著作權侵害要件做出說 明。主張著作權侵害者，原告必須舉證證明: (1)其具備有效的著作權 (ownership of a valid copyright)；(2)被告抄襲系爭作品中具有原創性的構成 元素(copying of constituent elements of the work that are original)233。原告是 否具備有效著作權，通常可以藉由著作權登記證 (copyright registration certificate)作為表面證據（prima facie evidence），因此，訴訟的關鍵主要是 在第二個要件的證明。
針對上述第二個要件，聯邦第二巡迴上訴法院有時會以「未經授權之 抄襲」(unauthorized copying)稱之234，有時亦會以「不法之抄襲」(unlawful copying)代稱之235。但不管用語上的區別，上述第二個要件又可以再細緻化 成兩部分來說明，也就是原告須證明: (1)被告確實有抄襲的行為(actual copying)；(2)被告所抄襲者為原創性的原素(copying of original elements)236。 而唯有當被告所抄襲之原創性元素與系爭作品達到實質相似的程度時，被 告就此才須負擔起侵害之責。
然而，美國 12 所巡迴上訴法院(United States Circuit Court of Appeals)，
對於著作權侵權案件的判斷模式並沒有一個統一標準，尤其對於上述第二 個要件的判斷更有所分歧，從而不同巡迴上訴法院間，對於著作權侵害之 判斷流程是有所差異的，而這也間接影響到後續關於「實質相似性」要件 的判斷237。因此，在討論實質相似性議題前，有必要針對著作權侵害模式 及要件予以認識。
雖然美國巡迴上訴法院在著作權侵害模式判斷上存在差異，但仔細探
233 Feist Publications, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co., 499 U.S. 340, 361 (1991).
234 Castle Rock Entertainment, Inc. v. Carol Publishing Group, Inc., 150 F.3d 132, 137 (2d Cir.
1998) (quoting Repp v. Webber, 132 F.3d 882, 889 (2d Cir. 1997)) (“Copyright infringement is established when the owner of a valid copyright demonstrates unauthorized copying”).
235 Douglas Y'Barbo, On the Legal Standard for Copyright Infringement, 1999UCLAJ.L.&
TECH.3,7-9(1999).
236 Rachael Wallace, Framing the issue: avoiding a substantial similarity finding in reproduced visual art,10WASH.J.L.TECH.&ARTS 95(2014).
237 美國著作權侵害之判斷複雜，不同巡迴上訴法院之判準亦有所差異，至今並沒有一個 統一標準。學說上不乏有許多批評聲浪，認為著作權侵害分析是問題重重(problematic)，
而需要加以改革。See Shyamkrishna Balganesh, The Questionable Origins of the Copyright Infringement Analysis, 68STAN.L.REV. 791, 794 (2016) [hereinafter Balganesh].
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究多數法院之判斷模式，仍可以歸納出兩個主要的判斷指標，分別是聯邦 第 二 巡 迴 上 訴 法 院 的 「 抄 襲 與 不 當 取 用 法 則 」 (copying/unlawful appropriation test)，以及聯邦第九巡迴上訴法院之「外部/內部測試法」
(extrinsic/intrinsic test)238。聯邦第二巡迴上訴法院轄區包含紐約州，而聯 邦第九巡迴上訴法院轄區包含矽谷與好萊塢，兩地區皆為美國商業、娛樂、
藝術、創新之重要所在地。因此，兩法院之著作權侵害判斷和意見有其舉 足輕重的地位。本章節即以上述兩巡迴上訴法院之判準介紹為主軸，進而 針對兩判準之差異做一個基本比較。
資料來源: 本研究自行製作
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238 See ROBERT C.OSTERBERG &ERIC C.OSTERBERG,SUBSTANTIAL SIMILARITY IN COPYRIGHT LAW at 3-2 & n.1 (2010)；Y'Barbo, supra note 235, at 2 & n.2 (“[T]he legal standard relied upon to determine copyright infringement is deeply fissured between the two major copyright
courts—the Second and Ninth Circuits”).
圖 7：美國聯邦最高法院 1991 年 Feist 案所揭示之著作權侵害要件 著作權侵害
原告具有著作權
被告抄襲系爭作品中 具有原創性的構成元
素
著作權侵害
原告具有著作權
未經授權之抄襲 /不法之抄襲
圖 8：美國聯邦第二巡迴上訴法院之著作權侵害要件
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第一項 聯邦第二巡迴上訴法院: 「抄襲與不當取用法則」
1946 年的 Arnstein v. Porter239一案(簡稱 Arnstein 案)，是建立起著作權 侵害認定標準之指標性判決。Arnstein 法院採取兩個不同階段的認定方式，
第一個階段，應先判斷被告是否確實抄襲( actual copying)原告享有著作權 之著作(copyrighted work)；如果第一階段成立，才再進入第二階段判斷，該 抄襲行為是否已達到不當取用(improper appropriation)的程度240。上開兩 個階段的認定標準持續為各級法院所援用與修正，對於近代著作權侵害分 析有著深遠的影響241。以下就兩階段內涵簡述之：
第一款 著作權侵害要件第一階段: 證明抄襲行為存在(Copying)
首先就第一個階段而言，法院應先判斷被告是否確實抄襲原告受有著 作權保護之著作。面對抄襲行為的存在與否，原告可以依據「直接證據」
(direct evidence)或「間接證據」(indirect evidence)242加以證明之243。前者像 是被告的承認、目擊證人的指認、或是監視攝影畫面直接拍攝到被告抄襲 行為的過程；後者則是探究被告在創作作品之期間，是否有「接觸」過原 告系爭作品的事實，以及判斷兩作品之間是否存在充分相似性244，此充分 相似性有別於實質相似性(substantial similarity)的認定，學者稱之為「初步 相似性」(probative similarity)245。
239 Arnstein v. Porter, 154 F.2d 464 (2d Cir. 1946).
240 Id. at 468.
241 縱使美國聯邦最高法院未曾公開表態過，但 Arnstein v. Porter 一案確實已成為指標性見 解。許多法院面對著作權侵害分析，都是依循上述兩階段之認定標準，即使稍有修正，仍 是以 Arnstein 案見解為主要之分析方法。See Balganesh, supra note 237, at 794；Mark A.
Lemley, Our Bizarre System for Proving Copyright Infringement, 57J.COPYRIGHT SOC'Y U.S.A.
719,719-20(2010).
242 又稱為情況證據(circumstantial evidence)，是指基於推論(inference)而非個人知識或觀察 而獲得之證據。Black’s Law Dictionary (10th ed. 2014), available at WestlawBLACKS.
243 See Alan Latman, "Probative Similarity" as Proof of Copying: Toward Dispelling Some Myths in Copyright Infringement,90COLUM.L.REW. 1187, 1192 (1990).
244 Arnstein, 154 F.2d at 468.
245 許多法院曾經混淆了此階段相似性(similarity)的認定，因此，著作權學者 Alan Latman
即強力呼籲法院應採取「初步相似性」(probative similarity)之用語較精確，而有別於實質 相似性之認定和判斷，後續法院也陸續有加以採納上開見解者，像是 Repp v. Lloyd Webber 案、Castle Rock Entm’t, Inc. v. Carol Publ’g Group, Inc.案。See Repp v. Lloyd Webber, 132 F.3d 882, 889 & n.1, 891 (2d Cir.1997)；Castle Rock Entm’t, Inc. v. Carol Publ’g Group, Inc., 150 F.3d 132, 137 (2d Cir. 1998)；Latman, supra note 243, at 1204-09.
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第一目 「接觸」要件之證明
實務上由於直接證據的舉證非常困難，因此，多數情況下原告必須仰 賴間接證據予以證明。換言之，原告必須就「接觸」與「初步相似性」兩 要件提出證明。就接觸的要件來說，並不要求被告必須實際閱讀(actual viewing)與知悉(knowledge)系爭作品才符合要件，但也不容許原告隨意的猜 想 或 是 臆 測 。 原 告 就 被 告 系 爭 作 品 之 接 觸 必 須 提 出 合 理 之 可 能 性 (reasonable possibility)，單純些許可能性(bare possibility)之證明並不得滿足 該要件程度。實務上就接觸要件之證明常見者有以下三個面向: (1) 原告著 作與被告對該著作之接觸間具有特定事件作為連結因素(chain-of-events)，
例如原告將著作交由特定人士，該特定人士再轉交給被告的私人秘書；(2) 原告著作曾被廣泛散布、流傳 (widespread dissemination)，該部分原告可 以藉由著作之暢銷排行狀況(bestseller status)來證明；(3) 單純就情況證據來 主張 (purely circumstantial)，像是被告以顯不相當的時間即快速完成著作，
又或是被告曾經具有抄襲的不良紀錄等246。除此之外，應特別注意的是，
原告縱使已提出清楚且可信的接觸證據，仍然必須再證明兩作品存在「初 步相似性」247。
第二目 「初步相似性」248要件之證明
探究兩作品是否構成初步相似性，是認定抄襲行為存在與否的關鍵，
因為唯有當兩作品之間存在相似的地方，才有可能形成被告抄襲原告著作 的情況，否則單純接觸要件之證明，並無法推斷出被告具有抄襲行為249。 初步相似性屬於事實問題(factual issue)，其認定所要求標準並不高，僅需具 有一些相似性即可。由於第一個階段抄襲行為之認定，並不在評價抄襲行 為的程度是否構成侵害，該階段側重於被告是否非「獨立創作」而產生該 作品。換言之，該階段即在觀察被告是否有從原告作品中取用了某些東西250。
246 Y'Barbo, supra note 238, at 9.
247 See Claudia Hong, New Yorkers Have Got It Right: A Call for a Uniform Standard to Copyright Infringement Analysis,27LOY.L.A.ENT.L.REV. 33, 39 (2006).
248 亦可譯為「證明性相似」。然本文認為，為了與後續第二階段之「實質相似性」作區隔，
以彰顯出相似性比對的先後順位，因此以「初步相似性」稱之。
249 Arnstein, 154 F.2d at 468.
250 Katherine Lippman, The Beginning of the End: Preliminary Results of an Empirical Study of
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因此，判斷兩作品是否構成初步相似性，係採取一個比較寬鬆的認定方式，
任何情況下可以推斷被告之抄襲行為是合理者即符合要件251。從而，兩作 品之間的相似性不論是否為著作權所保護的元素部分，像是都使用相同的 公共領域素材、事實、思想等，皆得成為被告抄襲原告著作的證據252。
實務上常見證明初步相似性的有力證據，是當原告和被告作品裡同時 出現有「共同錯誤」(same errors)的時候，有些原告藉由在作品中特意創設 一些錯誤作為陷阱(trap)，一旦被告作品中也出現同樣的錯誤時，則可以合 理推測被告是抄襲原告作品而非獨立創作253。另外值得注意的是，倘若原 告與被告兩作品間達到驚人的相似(striking similarities)程度，此時，由於 兩作品之間存在非常高度的相似處，這樣的情況近乎排除了被告是獨立創 作的結果，原告無須再證明接觸要件的存在，被告抄襲行為即成立。換言 之，法院此時乃是直接推定被告曾「接觸」過系爭著作254。
而當原告就「接觸」與「初步相似性」兩要件提出證明後，第一個階 段抄襲行為之認定即成立。在該階段審理判斷上，法院認為必須詳細加以 檢視和分析，認定兩作品間是否具有初步相似性，亦得將作品切割成較小 的內容和元素進行比對，解構分析受保護及不受保護之成分和細節，必要 時並得採納專家證詞協助判斷255。但值得注意的是，該階段所指涉的相似 性為「初步相似性」，與後續階段所指的「實質相似性」乃屬不同。初步相 似性屬於第一階段抄襲行為的判斷，而實質相似性則是屬於第二階段不當 取用程度之判斷，兩者相似性之認定並不相同，尤應嚴格加以區分256。
Copyright Substantial Similarity Opinions in the U.S. Circuit Courts, 2013MICH.ST.L.REV. 513, 523 (2013) ( it merely requires that the defendant copied “something from the copyrighted work”).
251 Latman, supra note 243, at 1190 ("it is one that under all the circumstances justifies an inference of copying").
252 See Latman, supra note 243, at 1195.
253 See Latman, supra note 243, at 1205.
254 「接觸」與「初步相似性」兩要件證明力呈現反比關係，「初步相似性」之證明力越強，
「接觸」證明力則可以不需要那麼講究。由於「驚人相似性」是「初步相似性」的極大值，
因此，兩作品一旦存在驚人相似性，則可排除被告獨立創作之可能，而原告無須再證明「接 觸」要件。第二巡迴上訴法院將上述兩者之消長關係稱為「滑動基準」(The Sliding Scale)。
值得注意者，此「滑動基準」與第九巡迴上訴法院的「反比原則」（inverse ratio rule）很 相似，但兩者所指涉內容並不相同。第九巡迴上訴法院的反比原則，指的是「接觸」與「實 質相似性」兩要件的反比關係。See Latman, supra note 243, at 1192；OSTERBERG &
值得注意者，此「滑動基準」與第九巡迴上訴法院的「反比原則」（inverse ratio rule）很 相似，但兩者所指涉內容並不相同。第九巡迴上訴法院的反比原則，指的是「接觸」與「實 質相似性」兩要件的反比關係。See Latman, supra note 243, at 1192；OSTERBERG &