第四章 專科護理師執業範圍法規爭議
4.1 專科護理師執業範圍法令解釋違反法律明確性原則
依據護理人員法第 2 條、第 7-1 條規定，將護理從業人員分為護士、護理師、
專科護理師三種，而護理業務則統一明訂於同法第 24 條，三種不同職稱之護理人 員業務，在法律上並無區分，然而專科護理師除了執行傳統護理問題評估與照護 外，相較於其他兩種護理人員，工作內容主要不同的是在協助主治醫師執行原本 屬於醫師為之的醫療行為，其法源乃依據同條第 2 項容許護理師在醫師指示下執 行第 1 項第 4 款醫療輔助行為。何者屬於專科護理師可執行的醫療輔助行為，衛 生福利部為因應醫療照護實務需求，在 96 年 5 月衛署照字第 0962801033 號解釋 函中對專科護理師的業務範圍加以闡釋，解釋函中有條件容許專護理師介入醫療 評估診斷、病歷記錄、開立檢驗、檢查以及開立處方單等原本專屬醫師執行之醫 療核心行為，此即目前各醫療院所對其機構內專科護理師訂定執業內容主要標 準。就此行政解釋法源而論，行政院衛生福利部依照醫護理人員法第 7 之 1 條第 3 項規定，於 93 年 10 月 27 日進一步公布專科護理師分科及甄審辦法，雖就專科護 理師之分科、甄審、證書發給及延展均有明文規定，但其中並未授權明訂專科護 理師的執業範圍，故衛生福利部有關專護執業範圍之函釋，是否有逾越母法，違 反法律明確性之虞?﹗
4.1.1 法律明確性原則的意涵
法律明確性原則係指法律應有預見可能性、衡量可能性、可信賴性與審查可 能性，即法律規範的構成要件與法律效果需明白清楚，不僅讓規範對象得以理解 或可能理解，使其能預見自己的行為可能受到的懲罰，更能提供司法機關有明確
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標準足以判斷，以維護法的安定性。 退一步而言，即使因為法律文字有限而生活 事實多變複雜，為避免僵化的文字限制醫療技術之發展或造成防疫漏洞，醫療高 度專業性之法律條文使用不確定法律概念為必要之惡，立法內容也必須符合法律 明確性。然而並非法令文字明顯易懂，始符合法律明確性，蓋醫療科技進步日新 月異，有鑑於如醫療、財經及新興科技等事務屬高度專業領域且具有無法預知的 空間，在醫藥相關法規修訂時，常援用不確定法律概念立法方式，因立法者對於 法律所欲規範生活事實之複雜性高與未來性強，基於法律文字的局限性，立法者 無法鉅細靡遺或太過僵化地規定某些事項，需透過委諸行政機關或法官具體化方 式達到規範目的，換言之，行政主管機關衛生福利部為適用不確定法律概念時，
往往需要訂定許多函釋或行政規則予以補充，是以大法官釋字第 432 號提出法律 明確性認定標準:「專門職業人員違背其職業上應遵守之義務，而依法受懲戒處分 者，對於該處分之構成要件，立法者衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用個 案之妥當性，使用不確定概念或概括條款而為相應之規定者，苟其意義非難以理 解，且為受規範者所能預見其何種作為或不作為構成義務之違反及所應受之懲 戒，並可由司法審查加以確認，即不能謂與法律明確性原則相違。」而歸納大法 官 545 號、524 號、432 號等多號解釋，對於法律明確性原則有三要件(1)意義非難 以理解(2)受規範者可得預見(3)可經由司法審查加以確認64。
4.1.2 專科護理師執業範圍行政解釋違反法律保留原則
法律明確程度因法律保留層級不同而有所區別，基本上，法律明確性之要求 乃隨著法益受侵害的嚴重程度而遞增，被審查的法律越是嚴重侵害基本權其明確 性要求越嚴格，法律保留的層級也越高。按司法院大法官釋字第 443 號解釋理由 書揭示: 「諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以 制定法律之方式為之，涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，
如以法律授權主管機關發布命令補充規定時，期授權應符合具體明確原則；若僅 屬於執行法律之細節性、技術性次要事項，得由主管機關發布命令為必要之規範，
雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許，但倘涉及公共利益之重大 事項者，仍應有法律或法律授權之命令為依據之必要。」此即層級化法律保留體 系。司法院大法官釋字第 522 號進一步解釋授權明確程度: 立法機關得以委任立法 之方式，授權行政機關發布命令，以為法律之補充，雖為憲法之所許，為其授權 之目的內容及範圍應具體明確，始符合憲法第 23 條之意旨。至於授權條款之明確 程度，則應與授權所訂定之法規對人民權利之影響相稱。而何者應以法律直接規 範或得委由行政機關命令予以規定與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或
64 王服清等，「不確定法律概念與法律明確性原則之解析──以醫藥法下的醫療業務行為為中心」
醫事法學 ，第 17 卷第 1 期，頁 61（2010）。
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法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異。王服清教授彙整大法官解釋認 為審查法律明確程度建議可考量以下四點：(1)法律規範保留密度的疏密程度(2)受 規範對象的特性(3)對於受規範者基本權的干預程度(4)現實生活中受規範事實的複 雜性、專業性65。
專科護理師執業範圍的法源，來自護理人員法第 24 條，而同條第 1 項第 4 款
「醫療輔助行為」援用描述性不確定法律概念，藉由衛生福利部 90 年 3 月 12 日 衛署醫字第 0900017655 號函對醫療輔助行為作進一步定義，爾後因應醫療照護系 統運作所需，衛生福利部再於 96 年 6 月以衛署照字第 0962801033 號界定專科護 理師的業務範圍。在醫藥衛生法規常使用不確定法律概念的立法方式，無法用有 限的法律文字來規範高度專業複雜與未來性的事實，若能符合亦亦非難理解，受 規範者可預見與可由司法審查以確認的三要件，則與法律明確性原則尚無不合。
而前述「醫療輔助行為」就文義與立法說明無法得知其具體適用範圍，無法由醫 療衛生法規體系推理明瞭關聯性；而行政解釋不易查詢、容易更改，可能讓受規 範者不易預見；參考前文所提及之法律明確程度審核標準，就受規範對象的特性 與受規範事實的複雜性與專業性而言，專科護理師為進階專門技術人員，雖說其 醫療業務行為具高度專業，受規範事實複雜性較高，而就對受規範者基本權之干 擾，專護執業範圍規定不僅攸關專科護理師憲法保障的工作權，其工作內容更與 公眾健康與生命權密不可分，屬重大公共利益，並非僅屬於執行法律之細節性、
技術性次要事項，衛生福利部對專護執業範圍的相關函釋，沒有法律授權，逕由 主管機關為必要的規範，不免有超越護理人員法母法，違反法律保留原則，亦無 法通過法律明確性三要件之檢視。
4.1.3.專科護理師執業範圍行政解釋法律化
就法院裁量標準明確性而言，法院在個案審理時，即使內容及範圍具有某種 程度之不確定性或概括性，個案事實是否屬該規定所欲規範的對象，仍可經由司 法程序依照社會客觀價值、職業倫理等，按具體情況加以認定判斷，並不受行政 解釋之拘束。然而事事均要求司法獨立判斷審核，隨著科技進步發展與行政業務 複雜化，實務上有其困難，特別是屬於高度專業化醫藥、環保及經濟等領域，行 政機關對於不確定法律概念自必運用法律解釋方式加以分析理解，除非行政機關 明顯有悖於經驗法則，或其判斷所使用明顯不正確工具或方法，否則法院應先予 以尊重。司法審查則以形式合法性審查為限，並不就行政機關判斷之妥適性進行 審查。在前文法院裁判整理中，對專護違反醫師法第 28 條前段系爭醫療行為的裁 量標準，21 種醫療行為均遵循行政主管機關衛生福利部函釋，並未另作判斷，其
65 王服清等，同前註。
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中有 9 種醫療行為更是在爭議發生後，法院發函衛生福利部才針對個案做出解釋，
雖說立法者在法律上使用「不確定法律概念」，輔以行政機關的個案解釋，才能因 應快速變化的醫療科技，法官亦非此領域學有專精之人，遵循主管機關解釋可視 為尊重行政機關「判斷餘地」，惟專護執業範圍法令僅規定在醫師指示下執行醫療 輔助行為，如此之立法內容太過廣泛空洞，爭議出現時才採事後補充說明的方式，
從法安定性看，恐讓人民無從預見何種行為可能觸法；從三權分立與法律優越而 言，行政行為應受到法的約束，行政解釋法律化，讓人有司法怠惰的觀感；從法 律保留而言，將是否違法的法律構成要件，完全交由行政及司法承擔，無法符合 法律明確性原則66。
4.1.4 專科護理師執業範圍行政解釋無法律效力
就法律效力而言，行政機關對於不確定法律概念之解釋，常以釋示或函釋、
函釋將不確定法律概念具體化，此等行政解釋性法律效力又是如何，有關專科護 理師執業範圍，法律既未明文規定，亦未授權行政主管機關發布命令以為具體規 定，依行政程序法第 150 條第 1 項之意旨，則不符法規命令之制頒，有逾越法律 授權之範圍，對外不能發生法律效力。即使採認專科護理師執業範圍函釋係解釋 性行政規則，按司法院大法官會議解釋第 216 號，對於機關內部的拘束力，適用 之結果進而間接產生外部對於人民的拘束效力，然而專護執業相關函釋並不符合 行政程序法第 160 條解釋性行政規則需要下達下級機關，首長簽署與公示程序。
函釋將不確定法律概念具體化，此等行政解釋性法律效力又是如何，有關專科護 理師執業範圍，法律既未明文規定，亦未授權行政主管機關發布命令以為具體規 定，依行政程序法第 150 條第 1 項之意旨，則不符法規命令之制頒，有逾越法律 授權之範圍，對外不能發生法律效力。即使採認專科護理師執業範圍函釋係解釋 性行政規則，按司法院大法官會議解釋第 216 號，對於機關內部的拘束力，適用 之結果進而間接產生外部對於人民的拘束效力，然而專護執業相關函釋並不符合 行政程序法第 160 條解釋性行政規則需要下達下級機關，首長簽署與公示程序。