第一節 專利權之發展進程
對於專利權之發展進程，黃文儀先生於「專利實務」第四版，第一冊「專利制度 探源」中有很深入的介紹41，歸納可得以下訊息：
1. 專利制度的產生ㄧ開始並非為了獎勵發明而在於中央集權，財政的強化，或者是 為了打破同業公會 (guild) 使經濟活潑化，以及期待外國技術與技術者之移 入……等。
2. 當時之制度係由權利者單方面政策加以推行，而非基於市民之請求。
3. 十三、四世紀的英國國王對於從事冒險事業的都市，賦予獨占地位的特權，並發 給一定之要求文書 (letter，brief，brevet)，稱為特許狀或專利證書 (Letters Patent)。此種特許狀的授與於愛德華二世及三世時廣為採用。
4. 伊利莎白一世時確立正式給予特許之措施。但其目的仍非為獎勵發明，而在挹助 皇室財政之窮乏或賞賜寵臣，甚至對不具新穎性之日用品的製造、販賣亦給予獨 占權42。當時，對於特權之侵害或特許之濫用並非無法可約束。然而實際上對於重 要的權利43，法院並無干涉的權限。當時的特權除了發明外，也包含了其他商業上 特權的獨占，而備受攻擊。
5. 詹姆士一世時更進一步濫授特權：凡貢納一定額之款項者，便給予某一商品之製 造、販賣的特許權。因此導致一般產業資本家、小生產者以及消費者更加困苦。
對此引發英國政治上最大的論爭，詹姆士一世不得不對國會讓步。於 1603 年關於 獨占的宣言書生效，並於 1610 年作成恩惠之書 (Book of Bounty)，宣告國王與 法律上的獨占相分離，任何人均不能違背法律授與獨占。其最後導致了 1623 年成 文化之獨占條例 (Statute of Monopolies)的制定44。獨占條例於 1689 年做最後 的修正，並在 200 年間為各國專利之立法所追從，為現代專利制度的初始。
6. 美洲大陸於 1641 年麻卅議會 (general Court of Massachusetts)授與「鹽的制 造法」十年獨占期間，為美國最早之專利授權。其後在 1672 年 Connecticut、
41 黃文儀，專利實務，第一冊，第四版，第 65-67 頁。
42 另請參見鄭中人，〈淺論專利制度的經濟分析〉，《律師雜誌》，280 期，頁 25﹝2003﹞。
43 原文為「利權」，疑為排版疏漏。
44 依註 41，第 66 頁所指：「獨占條例第六條規定『真正且最先的發明者，於使用國內新產業的方法製 造生產後起十四年間，給與可防止他人行為的保護之特榷權。此事並不違反法律的精神 ，對國家亦無 害處。』同法第二條則規定特許的種類、效力、有效性，均由習慣法來決定。
Virginia、South Carolina 以 及 New York 諸州也均承認發明的獨占權。1789 年美國憲法第一條第八項遂有獎勵發明之條文規定，導致 1790 年美國專利法之制 定。
第二節 專利法之立法目的
由前述專利權之發展進程可知，專利權原先設立的目的並非為了獎勵發明，而是 有許多複雜的財政因素。然而，現今的專利制度，對發明人賦予排他權，而限制了其 他人原本可享有之自由權利。例如，限制財產權人，對其財產不得為專利說明書申請 專利範圍所為之同ㄧ使用，剝奪財產權人對其財產之財產自由；就專利產品不得為販 賣之要約，限制了人民之言論自由。因此，專利制度ㄧ方面與發明人排他權，另ㄧ方 面，亦在限制人民之自由權利。對此，必須有足以支撐的立法目的。
一、美國專利法之立法目的──促進實用技藝
美國憲法第一條第八項就專利法之立法目的提供了說明：「為了促進……實 用技藝，議會可就發明人就該發明提供ㄧ定時間之排他權。」雖然，日後有學者 從經濟分析的角度觀察專利制度，並認為從實證資料來看，給予專利並不能促進 發明，因為不論是否給予專利，企業經營者仍會投入研發45，然而，傳統見解仍認 為，專利法之立法目的，在於促進實用技藝的進步。
二、我國專利法之立法目的──鼓勵、保護、利用發明與創作，以促進產業發展 我國第一部專利法於民國 33 年 5 月 4 日制定共 133 條(33 年 5 月 29 日公布、
民國 38 年 1 月 1 日施行)，由法文來看並未有專利法立法目的之相關說明，僅於 第一條：「凡新發明之具有工業上價值者，得依本法呈請專利。」可勉強推知專 利法之立法目的或許在於促進具有工業上價值發明能量的投入。第一次修正(民國 48 年 1 月 9 日)、第二次修正(民國 49 年 5 月 3 日)、第三次修正(民國 68 年 4 月 3 日)、第四次修正(民國 75 年 12 月 12 日)仍未就專利法之目的提出說明，僅於 第三次修正時將「工業上價值者」擴張到「產業上利用價值」。之後，終於在第 五次修正(民國 82 年 12 月 28 日)第一條中點明「為鼓勵、保護、利用發明與創作，
以促進產業發展」而制定專利法，之後的幾次修法，並未對專利法之立法目的為 任何文字上的更動。
因此，我國專利制度的設計，在一開始僅是很簡單地規範授予專利之基本條 件，至於授予專利的目的，授與專利會對社會產生什麼影響，並無法從文字中看 見。並且，授與專利之後，對發明人提供什麼樣的保護，保護是否足夠，單單授
45 Paul J. Heald, A Transaction Costs Theory of Patent Law, 66 Ohio St. L.J. 473.
予專利能否真的鼓勵發明亦不在其考量的範圍之內。第五次修正雖然明文對發明 創作鼓勵和保護，但在提供不足保護之下，應難以真正鼓勵發明、創作及其利用，
進而促進產業發展。由訪談之資料可得：代理人認為我國專利權人在權利主張上 非常辛苦﹝參見附件一，本文第 87 頁﹞，並且，權利人雖然知道申請專利不ㄧ定 能保護其權利，但是在大家都申請的情況下，為了避免處於挨打狀態，故申請專 利﹝參見附件一，本文第 87 頁﹞。此外，為生存競爭，不得不投入成本研發﹝參 見附件一，本文第 87 頁﹞。對法官的訪談資料顯示：在訴訟上當事人曾對訴訟費 時、賠償不明確而表示失望﹝參見附件二，本文第 100 頁﹞外，亦認為我國專利 法之訴訟制度對於當事人保護不足﹝參見附件二，本文第 101 頁﹞，雖然法官願 意給專利權人應有的保護，但是，專利法第 85 條條文使用上的限制和不便，無法 與專利權人足夠的保護﹝參見附件三，本文第 106、107 頁﹞。
第三節 專利權之正當化事由
專利制度系藉由提供發明人(權利人)ㄧ定時間之獨占利益，排除他人在未得發明 人(權利人)同意之下，所為之使用、製造、販賣、販賣之要約、進口行為。藉由排他 效力的賦予，使發明人能回收其研發成本。由於專利其排他效力，因此，發明人或許 將發明公開後，自己不使用或不為有效率之利用，但卻排除他人使用該發明。因此，
就物盡其用的觀點來看，專利權利之授與，對社會不見得有利。此外，排他權力所產 生之獨占力量，反應於商品的售價上，便會產生不合理定價，造成消費者剩餘受損，
此為公平交易法所欲避免者。因此，專利度必須有其正當化理由，方能剝奪其他人使 用、製造、販賣、要約之自由。
傳統見解從誘因理論出發，認為專利制度的正當化理由約有三46：一、提供發明之 誘因(Invention-inducement)47；二、發明揭露 (Disclosure Theory Theory)理論；
三、開發和商業利用理論(Development and Commercialization Theory)，認為專利 制度可以對發明之開發和商業利用提供誘因48。然而，近期的研究發現，誘因理論並不 足以解釋專利制度，並對前述的三種正當化理由提出批評。
46 Tanuja V. Garde, Supporting Innovation in Targeted Treatments: Licenses of Right to NIH-Funded Research Tools, 11MICH.TELECOMM.TECH.L.REV.249 n.142 (2005) ,available at
http://www.mttlr.org/voleleven/garde.pdf (提供發明誘因之理論由 Kenneth J. Arrow 在其 Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention 文章中提出；揭露理論則由 Richard C. Levin 在 Appropriating the Returns from Industrial Research and Development 中提出；而開發和商業利用理論則由 Willard F.
Mueller 在 The Origins of the Basic Inventions Underlying DuPont's Major Product and Process Innovations 中提出)。
47 註 42，頁 26。
48 Richard D. Nelson and Roberto Mazzoleni，Economic Theories About the Costs and Benefits of Patents，
http://newton.nap.edu/html/property/3.html.
一、提供發明誘因(Invention-inducement)
本理論認為，專利制度所授與之獨占利益，可以使發明人預期獲得利益，投 入研發成本，藉由研發成本的投入，促進發明。然而，批評者認為，實證資料顯 示，取得專利之比率，和該公司投入之研發成本並無相關性49。並且，美國在西元 1980 年早期，大量的專利核准，並未導致研發成本的投入50。惟我國實務則肯認 專利制度提供發明誘因之功能。例如台中地方法院 92 年智字第 23 號：「……專 利權具有高度之排他性，藉以鼓勵發明技術之創新。」
二、發明揭露 (Disclosure Theory Theory)理論
本理論認為，專利制度可以促使發明人將原本欲祕而不宣之發明公開。然而，
其批評者認為，發明的揭露──不論可以降低重覆之研發投入或是加速知識散佈
──並非皆為專利制度所促成。例如，在容易以還原工程加以分析其成分之藥學、
化學工程之發明，如其還原工程所需花費之成本較發明所投入之成本為低時，專 利制度發明揭露的正當化事由則不能成立。因為，ㄧ但藥品或專利品問世，不論 申請專利，或者發明人決定以營業秘密保護其發明，發明的內容可能為外所知。
此外，就不容易以還原工程揭露的發明，也不當然地會使發明人選擇專利制度保 護其發明。因為，還原工程進行不易，意味著發明人亦不容易偵測他人之侵害行 為，即使申請專利，致使專利價值極低51。而我國實務上，則肯認發明揭露之正當 化事由。例如，台中地方法院 92 年智字第 23 號：「……專利權具有高度之排他 性，藉以鼓勵發明技術之創新，使專利權人之創新及實用性之技術能完整揭露於 社會大眾。」
三、開發和商業利用理論(Development and Commercialization Theory)
此理論認為，專利制度對有限商業價值之發明提供發展和商業化利用之誘 因。52專利制度被認為係利用專利技術生產之商業成功，獲取經濟利益之保證。與 誘使發明人從事發明不同，對發明提供誘因僅能使發明人在技術的發明活動中投 入成本，而開發和商業利用理論則強調發明產生之後續成本投入，使持有發明之
此理論認為，專利制度對有限商業價值之發明提供發展和商業化利用之誘 因。52專利制度被認為係利用專利技術生產之商業成功，獲取經濟利益之保證。與 誘使發明人從事發明不同，對發明提供誘因僅能使發明人在技術的發明活動中投 入成本，而開發和商業利用理論則強調發明產生之後續成本投入，使持有發明之