第一節 與美國專利制度相較，我國制度不利專利權人，並對權利人保護不周
我國專利制度是否較美國專利制度對權利人之保護不周，透過比較表可能有 更清楚的呈現。該比較表係以專利權人保護之觀點著眼，不僅為條文之比較，並 包含我國法院處理專利訴訟判決之情形。
美國專利侵害損害賠償制度 台灣專利侵害損害賠償制度 直接侵權人(未經許可之製造、
使用、販賣、販賣要約、進口)
直接侵權人(未經許可之製造、
使用、販賣、販賣要約、進口) 輔助侵害 輔助侵害(無明文)
35USC271
誘導侵害 請 求 對
象 誘導侵害(無明文)
民法 188 共同 侵權行為216？ 專利產品之銷售損失 專利產品之銷售損失
非專利產品之銷售損失 裁判前利息
裁判後利息 裁判後利息
訴訟費用 訴訟費用(含第三審律師費用) 律師費用(不限定審級)
懲罰性損害賠償(主觀要件故意、重大過失) 請 求 範 圍
懲罰性損害賠償(主觀要件僅故意) 時效：六年 以侵權行為主張：時效 2 年(知悉)
以侵權行為主張：時效 10 年 (行為時起)
時 效
以不當得利主張：時效 15 年
標示(例外：通知) 標示(例外：侵權人明之或可得而知) 權利行使之懈怠
禁反言 其 他 限 制
圖表 4 台灣專利侵害損害賠償制度與美國專利侵害損害賠償制度比較表 比較台灣、美國專利侵害損害賠償制度，美國專利侵害制度在請求對象、請 求範圍上均對權利人比較有利，然由於我國法院多數見解認為侵權行為時效經過
216 雖可能有民法第 188 條共同侵權行為適用之可能，且依 66 年例變字一號不要求犯意聯絡，然當被 告以因果關係不相當、欠缺預見、無過失為抗辯時，責任之成立仍有困難。請見註 7，頁 39。
後(專利人知悉或應知悉時起算二年；行為時起十年)，權利人依然可以依不當得 利之十五年時效請求賠償，因此，我國時效制度遠較美國六年為長。此外，在未 為專利標示請求賠償之例外情況，美國要求必須對行為人為侵權之通知方能請求 賠償，而我國僅需行為人明知或可得而知即可請求賠償，因此，我國專利權人在 未為專利標示下，對權利人保護較優。另外，我國法院並沒有採取英美法衡平之 權利行使懈怠、禁反言原則來限制賠償之主張。因此，美國制度並非一蓋有利專 利權人，然當權利人有為專利標示，並積極主張權利時，我國制度確實不利權利 人。
除此之外，即使以我國時空環境來看，而不以比較法的觀點著眼，我國專利 制度確實對於專利權人保護不足。除了，透過問卷呈現出我國法院判決所為之保 護不如潛在發明人所預期之外，透過深入訪談，受訪之訴訟代理人、法官亦認為 我國專利制度對權利人保護不周217，並且，法院其實是願意給予權利人合理、適 當之保護。然上級法院的態度、法條明文都再再對企圖衝破權利有效保護牢籠產 生限制。汪漢卿法官在被問及我國制度是否足以保護專利權人時，表示見解認為：
「如果說以目前的制度的話，我會覺得不太夠，主要我認為是兩方面，一個是訴 訟的緩不濟急，再來就是損害賠償的計算過於簡略。不能夠給予，即使專利權人 訴訟後勝訴，賠償的金額通常都無法彌補他的損失。218」直接點名損害賠償之計 算造成對專利權人之保護不足。周舒雁法官亦表示我國專利訴訟制度是不足以保 護發明人，然其原因在於法條的訂定，並非法院不願給予權利人保護219。
第二節 對專利權人保護不足，影響專利度之選用，造成無效率
透過第五章損害賠償範圍之多寡對排他效力、潛在發明人專利制度選用意願之影 響可知，專利權人申請專利之意願確會因為法律制度提供保護之力度而有所改變申請 專利之意願。雖然，對訴訟代理人之訪談資料亦顯示，即使對專利制度失望，發明人 還是會致力於發明，因為研發是企業生存之根本；至於是否申請專利則淪為被動防禦 制衡下無奈的選擇，並且，對於發明是否選擇以專利保護會採取較審慎被動的態度220。 對於無法立即看見功用之發明，可能因此降低申請專利之意願。
專利制度的建立和維護是否真有益於效率、欠缺良善專利權保護制度對專利權 人、侵權行為人之影響、對專利制度非誘因理論下成本減少之影響如下所述。
一、靜態與動態之平衡──破壞性建設
智慧財產權為一靜態、動態效率平衡，近代經濟學家 J.A. Schumpeter 認為獨占 力之授與為總體效率永續成長之推進劑，靜態效率講求低廉之邊際成本，促成大量交
217 參見本論文第 87 頁。
218 參見本論文第 98 頁。
219 參見本論文第 106107 頁。
220 參見本論文第 87 頁。
易產生消費者剩餘，動態效率則講求獨占權利之賦予221，提供超額利潤回收研發成本。
基本上，靜態效率與動態效率呈現本質上之衝突。因此，為了達到最適效率，必須使 動態效率和靜態不效率所生之總和最大，然而，如果在此一觀點下，實際上甚難將全 數效益與以數值化，則在某法域內是否達到最有效率之程度難有定論。幸而，專利制 度所獨占者為技術，並非商品，僅有極少數的產品因為技術的獨占而產生商品獨占222， 進而使專利權人獲得不合理之超額利潤，影響靜態效率。然而，可透過技術獨占進而 達成產品獨占之先驅技術，一般而言市場需求並未打開223，因此，權利人為了打開需 求，亦無法獲得過度不合理之利潤。專利制度並未造成嚴重、立即之獨占，健全專利 制度的建立有利於整體經濟效率之永續成長。
二、漢德公式──侵權行為人是否決定侵權：有效嚇阻
西元 1947 年，漢德法官在 United States v. Carroll Towing Co.224案件中 提出著名的漢德公式(Hand Formula)利用損害強度(L)、損害發生機率(P)之乘積 與避免損害所應負注意義務之大小(B)相比較，以認定行為人是否已盡注意義務。
如損害強度(L)、損害發生機率(P)之乘積大於避免損害所應負注意義務之大小 (B)，則行為人未盡其注意義務有過失。漢德公式適用至今的結果已經有所轉變，
以侵權行為人之觀點則將負注意義務之大小(B)改為侵權之預期利益，將損害發生 機率(P)改為被判侵權之機率(定罪機率)，並將損害強度(L)改成被判賠償之數 額，用以說明侵權行為人行為是否為侵權行為之決定。
由於，我國專利侵害損害賠償制度設計之問題，以及原告獲得勝訴判決之困 難，因此，即使被判侵權，被告仍有可能未對原告之全部損失負賠償責任。對此，
更增加了其侵權行為之誘因。又，我國法院對於未來損害採取比較保守之態度，
對於先予侵害擴張市場佔有率、藉由侵權產品進入市場獲取經濟利益同時破壞消 費者和專利權人建立之價格關係等等之行為，並未能有效地讓侵權行為人賠償損 害。因此，在這樣的制度之下，侵權行為人會傾向侵害他人專利，而不思自行研 發或以合法之方式要求授權。簡單來說，我國專利制度無法達到有效嚇阻行為人 之不法行為。
三、權利取得、穩固與交易成本降低及技術之有效利用
專利制度的目的在於誘使發明人公開發明、投入成本從事研發、將有市場價 值之發明商業化，以促進科技進步並累積知識。相對於保護發明的替代方案──
營業秘密制度而言，專利制度能有效地降低交易成本225、降低技術發展風險成本
221 註 58，頁 30。
222 Supra note 170, pp. 1727, 1729.
223 Supra note 170, p. 1727.
224 United States v. Carroll Towing Co. , 159 F.2d 169 (2d Cir. 1947)
225 Supra note 45.
負擔、增加技術應用之商業價值226、使新技術被揭露。根據實證研究之結果顯示，
專利保護確實提高新技術的揭露，並且，如無專利保護，則申請發明案件中 26%
將被密藏227，無法為外界所知。自 1960 年代起，經濟學家就注意到經濟的實質成 長，只有 10%歸因於資本勞動比值，其餘之成長貢獻則歸因於勞動力技術提升及 研發創新228。因此，專利制度之健全有助於經濟之實質成長。專利保護範圍的宽 窄是決定創新誘因的重要因素229。且當法律建置之保護功能減弱時，就專利制度 而言，無法鼓勵專利權人公開發明於社會230。
由於，研發為企業生存之根本，因此研發的工作或許會轉而變得消極，但研 發不會停止，則法律制度之保護力度、獲得保護之成本則影響權利人制度之選用。
雖然，營業秘密和專利制度各有其較適合保護之發明、技術類型。例如，電機類、
機械類、製藥類之技術、發明就不適合用營業秘密加以保護，因為，在營業秘密 之下容許還原工程之使用，電機類、機械類技術和製藥發明容易以還原工程破壞 其秘密性。討論專利和營業秘密制度之成本及效益，係著眼於兩者重疊之部分為 討論。
與營業秘密相較，專利保護獲取之成本何者為少？針對這個問題，恐怕必須 依情況而定。雖然，深入訪談之受訪者認為以營業秘密保護發明成本較低231，然 而，持營業秘密成本比較低見解者似乎忽略為了維持營業秘密秘密性所支出之成 本。為了維持秘密性所支出之成本，在兩、三人之間或許還行得通。但是，不論 是營業秘密還是專利技術本身之價值有限，其所產生價值者為其以營業秘密或專 利背後保護之技術、發明加以商業運用，為商業銷售所達成之收益或成本降低。
因此，如果僅是守密則營業秘密之成本較低，但如要拿出來為實際之運用則就必 須以完善地契約網路加以規範相關人間之保密義務。除此之外，對契約無法規範 之相對人，則必須以實體的防護措施加以防範機密資訊之外洩。因此，選用專利 制度就行為人而言雖然因為專利說明書之公開有被複製之可能，然而，一但取得
因此，如果僅是守密則營業秘密之成本較低，但如要拿出來為實際之運用則就必 須以完善地契約網路加以規範相關人間之保密義務。除此之外，對契約無法規範 之相對人，則必須以實體的防護措施加以防範機密資訊之外洩。因此，選用專利 制度就行為人而言雖然因為專利說明書之公開有被複製之可能，然而，一但取得