專利叢林(Patent Thicket)下的套牢(hold-up)困境

在人類社會的科技發展過程中，創新(innovation)扮演了很重要的一個角 色，在人類需求的驅使下，科學家投入了研究與發展，並藉由其研發的成果獲 得與之相當的報酬。換言之，創新不但是人類社會能不斷追求進步的動力，也 是經濟成長的主要催化劑。也因此，制度面上一方面為了避免研發人員的心血 不會輕易的遭人竊取而付諸流水，另一方面為了鼓勵持續研發，建立一套建全 的制度去保障研發成果就變得格外重要，這表現在今日社會上的，就是我們耳 熟能詳的智慧財產權保護制度。

新舊世代的技術交替，除了有汰舊換新的效果之外，它也會延續著舊技術 的脈絡持續改進與創新。換言之，新舊技術的環環相扣是技術研發的必然過程，

許多晚近的技術就是以舊有技術改良、合併而成，故在創新的過程中即很難忽 略現存的舊有技術。除此之外，隨著科技的日新月異，各項技術的複雜度也與 日俱增，往往一項新技術的研發會涉及到數以千計甚至是萬計的智慧財產權，

這在目前紅透半天邊的半導體與生技製藥產業更是如此。近年來，有越來越多 的研究顯示¹²¹，在各國專利局與商標局核發標準相當鬆散的情況下，現今的智

120 “Antitrust Enforcement And Standard Setting:The Vita And Ieee Letters And The “Ip2”

Report”，請參見: http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/223363.pdf。(2008/03/17 訪問)

121 請參見: Shapiro, Carl, "Navigating the Patent Thicket: Cross Licenses, Patent Pools, and

慧財產權保護制度，特別是專利權與著作權，事實上創造了一種未預期的專利 叢林(Patent Thicket)困境，使得任何一家企業在從事研發的過程都必須要戰戰 兢兢，除了要就相關權利支付權利金(royalty)之外，還必須提防稍一輕忽就會侵 害到他人的專利或著作權，而面臨耗費巨額時間與金錢成本的訴訟。而行之有 年的潛水艇專利(submarine patents)問題¹²²，與企業間技術競爭的白熱化，更使 得企業一旦取得相關專利，就會更不留情的以專利為手段興訟以求企業利益的 最大化，更是使得此困境雪上加霜。

在專利叢林(Patent Thicket)的困境下，錯綜複雜的專利權利網將成為扼殺 技術研發的原兇。而如果專利已被廣為使用以致無法採用迴避設計(design arou nd)的方式去避免侵權時，這將會使得數以千計的專利權人得以就他人研發中的 產品、製程以及商業方法獲取利益，除了可從中獲得權利金(royalty)外，更可以 禁制令(injunctive relief)為商業手段，威脅任何潛在的競爭對手，造成對手進退 維谷的專利套牢(patent hold-up)局面。這將使得創新的研發成本增加、拖延技 術進入市場的時程，最重要的是，這將與智慧財產權制度鼓勵創新的本旨相違 背，更無法兼顧消費者的福祉。

近年來，專利套牢的情況在專利權比重甚高的企業中有越來越嚴重的趨 勢，特別是當一項關鍵性專利(essential patent)被大規模應用於某項技術時，其 套牢(hold-up)所導致的社會成本將會更加明顯。面對上述問題，企業間多會嘗 試以交互授權(cross-licensing)、專利聯盟(patent pool)的包裹授權協定(package-licensing agreement)、以及標準制定(standard-setting)的方式去解決。其過程因 為涉及企業間專利權及其授權條款的協商，而容易觸及反托拉斯法(antitrust la w)的敏感神經，舉例而言，在美國反托拉斯法執行實務上，對於任何有直接競 爭關係的企業，其彼此之間的合作往往容易受到美國司法部 (Department of J ustice; 以下簡稱DOJ)以及聯邦貿易委員會的高度注意。也因此，在技術創新的 同時，如何突破專利叢林(Patent Thicket)中的專利套牢(patent hold-up)困境與反

Standard-Setting" (March 2001)。Lemley, Mark A. and Sampat, Bhaven N., "Is the Patent Office a Rubber Stamp?" (July 7, 2007). Stanford Public Law Working Paper No. 999098。

122 潛水艇專利(submarine patents)係指握有相關技術專利的廠商在他人使用其所有的專利技術 時，先默不作聲，待對方產品、製程均已成熟並上市時，始跳出來主張專利。代表性的案例為 Dell Computer and the VESA VL-bus Standard，其來龍去脈請參見:

http://www.ftc.gov/opa/1995/11/dell.shtm。(2008/05/10訪問)。其他類似的案例有:王安電腦與三菱 電機案(Wang vs. Mitsubishi)、Microsoft and Cascading Style Sheets(串接樣式表)、以及歐洲電信 標準協會(ETSI)與第三代行動電話制定標準爭議案等。

托拉斯的檢驗就是當今面臨的重大課題。以下將試就目前實務上常用的三種方 式，亦即交互授權、專利聯盟的包裹授權協定、以及標準制定加以介紹，並探 討其與反托拉斯法的界線。

壹、交互授權(cross-licensing)

當兩家企業手上互相握有對方需要的專利，以進行產品製造或製程運用 時，交互授權即為常見的模式之一，而為求效率起見，企業間更會以免費交互 授權(royalty-free cross-licensing)的方式，使得雙方都可以不用擔心專利侵權以 及後續權利金支付的問題，而無後顧之憂的進行同質性技術或產品的競爭。大 體而言，交互授權可以解決專利叢林中企業所面對的套牢困境，同時也會有促 進競爭的效果(pro-competitive effects)，惟須注意者是，當一個市場中是處於經 濟學上寡占(oligopoly)的狀態時，就容易產生反托拉斯法的問題，此時依 FTC 一貫的見解，應以合理性原則(Rule of Reason)以及是否有促進競爭的效果下去 加以檢驗¹²³。

交互授權在實務運作上，涉及的專利範圍往往相當廣泛，也因此，有人認 為大量的交互授權將會使得企業因懼怕競爭對手模仿，而降低企業繼續進行研 發的誘因。以半導體大廠英特爾(以下簡稱Intel)為例，其與IBM除了將含有本身 大量專利的專利組合與對方進行交互授權外，還往往擴及至未來雙方所申請的 專利，但以半導體產業而言，廣泛的交互授權將有助於工程師更有效率的進行 製程研發，再將上半導體產業進步速度一日千里的特質，種種實證上的數據均 足以支持其成為上述批評例外的理由¹²⁴。

在半導體業中，交互授權雖有上述好處，但一旦有一方不滿對方所提出的 授權條件時，以反托拉斯法輔以專利訴訟往往會成為最強而有力的協商手段。

代表性例子之一，在1998 FTC就對Intel的交互授權運作提出反托拉斯法的挑 戰，其背後的原因為:英圖公司(以下簡稱Intergraph)為一電腦工作站(workstation) 製造商，向來與Intel有交互授權協議，因與Intel協商交互授權條件不成而破局 後，主張Intel的微處理器侵害了其所有的專利技術，而Intel為了回擊，也撤銷 了其先前對Intergraph公司的專利授權、停止供應Intergraph迫切需要的營業秘密

123 請參見，共同企業聯合行為的反托拉斯準則(Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors)，請參見: http://www.ftc.gov/os/2000/04/ftcdojguidelines.pdf。(2008/03/17 訪問)

124 請參見，Carl Shapiro前揭文，頁 12-13。

(Trade Secrets)，並同時對Intergraph提起侵權訴訟¹²⁵。

從FTC與Intel的攻防過程中，可以很明顯的看出雙方立場的不同。FTC認為 在持續性技術供應關係中，Intel在此濫用了其市場獨占(monopoly)的力量強化 其取得較低權利金的優勢，日後並暫停了相關技術的供應，構成不正(unfair)的 競爭行為; 反之，Intel在此則認為，其能運用專利權賦予的正當權利，排除任 何可能或是正在發生的威脅，換言之，它認為其沒有義務將其專利權或是營業 秘密授權給任何聲稱將以禁制令(injunctive relief)暫停其核心生產線或是威脅 以專利將其套牢(hold-up)的第三人。FTC在此忽略了一項很重要的問題，亦即 它並有確實的去檢視Intel的競爭對手之行為對原本合作關係可能導致的影響，

且事實上，Intel主要的競爭對手應該是AMD、Motorola、Sun與IBM，而Intergr aph充其量只能算是Intel的客戶(customer)而非競爭者(competitor)¹²⁶。所幸最後F TC與Intel達成和解，值得一提的是，在和解的內容中，Intel亦明言其並沒有義 務將其營業秘密或是專利授權給任何對它提告的企業¹²⁷。

FTC雖與Intel達成和解，但Intel與Intergraph的反托拉斯法與專利的訴訟卻 仍繼續進行。阿拉巴馬州(Alabama State)地方法院法官在剛開始認為本案在反 托拉斯法的檢驗之下有樞紐設施原則(essential facility doctrine)的適用，也因此 即便Intergraph向Intel提告，Intel仍負有義務將其微處理器產品以及相關的專利 與營業秘密授權給Intergraph。所幸後來地方法院法官改變其見解，認為Intel實 際上並未侵害Intergraph的專利權¹²⁸。而在上訴過程中，聯邦巡迴上訴法院更是 直接撤銷阿拉巴馬州地方法院的反托拉斯法跟樞紐設施原則的見解¹²⁹，並認為 Intel並未違反反托拉斯法，因為其與Intergraph之間並未存在競爭關係，也因此 對Intel所在的市場並不會產生任何有害的效果。

本案件的爭議在於，只是單純的拒絕授權(refusing to license) 給其對手，是 否就會因此而違反反托拉斯法? 目前多數見解均持否定的見解。惟美國最高法 院在某些判決當中卻持相反主張，其認為單方的拒絕授權

125 請參見，FTC: Intel Abuses its Monopoly Power in Violation of Federal Law，

http://www.ftc.gov/opa/1998/06/intelc.shtm。(2008/05/10訪問)

126 請參見，Carl Shapiro前揭文，頁 14。

127 請參見，FTC Accepts Settlement of Charges Against Intel http://www.ftc.gov/opa/1999/03/intelcom.shtm。(2008/05/10訪問)

128 請參見，Intergraph Corp. v. Intel Corp., 3 F. Supp.2d 1255 (N.D. Ala. 1998)

129 請參見，Intergraph Corp. v. Intel Corp., 195F. 3d 1346 (Fed. Cir. 1999)

(unilateral refusals to license)確實會導致違背反托拉斯法的效果¹³⁰，同樣的，聯 邦第九巡迴上訴法院在Image Technical Services v. Eastman Kodak Co.一案中也 開聯邦巡迴法院先例認為科達(Kodak)單純的拒絕授權會違反反托拉斯法¹³¹。 但在這之後的CSU, et. al. v. Xerox Corporation一案中¹³²，聯邦巡迴法院卻強烈 主張單純的拒絕授權或是販售有專利的產品絕對(never)不會有違反反托拉斯法 的問題。有此可見，目前在美國聯邦巡迴法院實務上就此爭議仍舊沒有統一的 見解，而最高法院雖然先後在Otter Tail Power Co. vs. U.S.以及

Aspen Skiing Company vs. Aspen Highlands Skiing Corp.兩個案件中做出立場一 致的決定，惟前者係涉及民生必需的供電設施設置爭議，性質上較為特殊，而 後者的爭議係因天然地形上的連接限制(兩座滑雪場山坡互相連接)所導致，性 質上似乎也不能跟一般案件等同而論。也因此，在此議題上只有期待日後最高 法院能就相關問題的認定標準加以統一。

貳、專利聯盟與包裹授權協定(Patent pool and package licensing

貳、專利聯盟與包裹授權協定(Patent pool and package licensing