對相關行政函釋及實務判決之省思綜整

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第二節 對相關行政函釋及實務判決之省思

經本研究前就 100 則主管機關行政函釋、68 則司法實務判決進行個案研析之結 果，大略可描繪出我國利益衝突迴避規範之架構，係由公職人員利益衝突迴避法作 為基底，輔以於規範採購行為之專法－政府採購法，以及規範人事任用行為之專法

－公務人員任用法二大法律所架構出之迴避制度，然該等法規於實務運作之結果，

雖就主管機關方面已形成某種程度之行政慣例俾以依循，並透過司法實務判決之見 解，適時填補了相關法規範上難以避免之漏洞；惟值得思考的是，該項填補之過程，

是否真能達到規範填補的目標，而未變相形成新的限制人民權利義務之法秩序？亦 即該項填補之結果，是否反逾越了原法律框架之範疇或其授權解釋填補的範圍？甚 至是否仍存有尚未完全填補之闕漏？亦或是由不同主管機關就同一客觀事項各自解 釋之結果，是否反而產生競合矛盾之情形？對於以上各種可能產生之現象，實有討 論之空間，本研究以下爰就上揭行政函釋、司法實務判決之結果進行整理後，提出 相關之省思綜整如後。

壹、政府採購法第 15 條所稱「廠商」之範圍疑義

按政府採購法第 15 條規定有「機關承辦、監辦採購人員對於與採購有關之事 項，涉及本人、配偶、3 親等以內血親或姻親，或同財共居親屬之利益時，應行迴 避。」、「廠商或其負責人與機關首長有本人、配偶、3 親等以內血親或姻親，或同 財共居親屬之利益時之情形者，不得參與該機關之採購。」於實務解釋上，將「廠 商」擴張解釋為不僅及於投（得）標廠商，尚包括「協力廠商」，其理由略為法律之 解釋，除就其文義為解釋外，於不違背法條文義及論理法則之情形，應斟酌法令規 範之目的予以解釋，以符合立法意旨，此即所謂「目的論解釋」，故將政府採購法第 15 條第 4 項之「廠商」，解釋為包括「協力廠商」在內，不違背該法文意及論理法 則，符合該法之立法意旨²⁶⁷。

然依政府採購法第 88²⁶⁸、89²⁶⁹條之規定，受機關委託提供採購規劃、設計、審查、

監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，於一定情形下亦負有與機關承辦採購人員 相當之刑事責任，故除上揭「協力廠商」外，於廠商人員擔任機關採購案件之「規        

267參照最高行政法院 94 年度判字第 795 號判決，公開於司法院法學資料檢索系統網站。

268政府採購法第 88 條：「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商 之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，

因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」

269政府採購法第 89 條：「受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖 為私人不法之利益，洩漏或交付關於採購應秘密之文書、圖畫、消息、物品或其他資訊，因而獲得 利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百萬元以下罰金。」

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劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購」（相當於機關承辦採購人員）角色時，

於所規劃設計審查監造專案管理或代辦之採購招標時，與斯時之廠商涉及本人、配 偶、3 親等以內血親或姻親，或同財共居親屬之利益時，應否須比照機關採購人員 進行迴避？於實務上有採形式認定者認設計廠商之行政經理雖與得標廠商之業務為 兄妹關係，惟因設計廠商之行政經理並非招標機關承辨、監辦採購人員，其兄復非 得標公司之負責人，而與該法第 15 條第 2 項規定尚屬無違²⁷⁰；亦有採實質認定者認 招標程序之公平性係政府採購法相當重要之原則，規劃、設計廠商之負責人與得標

（施作）廠商之負責人為配偶之關係，似仍有利益衝突或不公平及限制競爭之虞。

另依採購人員倫理準則第 2 條第 2 款²⁷¹、第 7 條第 19 項後段²⁷²規定，故設計、規劃 廠商辦理採購時，亦應遵守準則第 7 條第 19 項後段之規定，且依相關事實足徵設計 廠商有為特定關係利益偏頗之不公平行為，自屬「影響採購公正之違反法令行為」

273。本研究以為，法律體系之解釋重在前後邏輯觀念之一致，基於前述「目的論解 釋」方法，於符合整體追求利益迴避以杜絕可能發生弊端之情形下，將廠商人員擔 任機關採購案件之「規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購」角色時，於 所規劃設計審查監造專案管理或代辦之採購招標時，與斯時之廠商涉及本人、配偶、

3 親等以內血親或姻親，或同財共居親屬之利益時，應比照機關採購人員進行迴避，

方可符合政府採購有關利益衝突迴避法制之架構及其立法目的。

貳、「經理人」範疇應予限縮

按公職人員利益衝突迴避法規範重心在於公職人員之利益迴避，同法第 3 條第 1 至 3 款所定關係人，與公職人員間具有身分親密、利益與共關係，且該等關係人 亦有自主意思，故對其自由權利加以限制。同條第 4 款雖將公職人員或前開第 1、2 款所列人員擔任經理人之營利事業列為關係人，但依公司法第 8 條規定，經理人僅 於職務範圍內有代表公司之權，故如經理人所負責之職務，與公職人員所執行職務 之作為或不作為無關，且職務無關於政府採購業務，其與利益衝突之發生則應認無 相當因果關係而無利益衝突存在可言。故應依限縮解釋、合憲性解釋等方法，將「經 理人」之文義限縮在文義核心，解釋為係指「執行職務之範圍包括買賣、租賃、承 攬」之經理人²⁷⁴。

270參照臺中高等行政法院 94 年度訴字第 00383 號判決，公開於司法院法學資料檢索系統網站。

271採購人員倫理準則第 2 條第 2 款規定：「辦理本法第 4 條、第 5 條、第 39 條或第 63 條第 2 項規定 之廠商人員，於辦理該等事項時，準用本準則之規定。」

272採購人員倫理準則第 7 條第 19 項後段規定：「採購人員不得有下列行為：使一般人認其有不能公 正執行職務之事務或活動。」

273參照臺北高等行政法院 97 年度訴字第 1771 號判決，公開於司法院法學資料檢索系統網站。

274參照臺北高等行政法院 100 年度訴字第 156 號判決，公開於司法院法學資料檢索系統網站。該案緣 訴外人馬○九自 87 年 12 月起迄 2006 年 12 月止擔任臺北市市長，為公職人員利益衝突迴避法第 2 條

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叁、私法交易行為違反迴避規定之成立之時點疑義

如投標廠商參與投標並獲決標後，簽約前始發現得標廠商與具公職人員身分之 招標機關首長，具有 2 親等以內之親屬關係時，此時如招標機關以違反政府採購法 第 15 條之規定予以撤銷決標，是否還涉及公職人員利益衝突迴避法第 9 條規定之違 反？就上開情形，法務部曾於 2009 年 3 月 27 日法政字第 0980005494 號函以：公職 人員利益衝突迴避法第 9 條既係規範私法上交易行為，應認依據政府採購法成立之 私法交易行為時點，係以「簽約」與否為斷。如關係人向公職人員服務之機關得標 之採購案，既屬決標後撤銷決標階段，採購機關尚未與關係人簽立契約，則難謂已 成立該法第 9 條所謂之交易行為。上開見解顯與行政院公共工程委員會 2008 年 11 月 11 日工程企字第 09700447630 號函以「決標前」發現廠商有違反公職人員利益衝 突迴避法第 9 條之情事，可逕不予開標決標之見解有明顯有所歧異，已如本研究第 三章第三節伍、實務案例、四所述。本節爭議最終係由政府採購法之主管機關行政 院公共工程委員會以 2009 年 5 月 15 日工程企字第 09800213000 號函宣告該會上揭 2008 年之函釋自即日起停止適用。

然，本研究認本節所涉見解歧異之主因，在於法務部及行政院公共工程委員會 雙方對於政府採購契約成立時點之見解不同，因政府採購需有招標機關進行公告、

廠商依公告投標並遞交招標文件及報價單、招標機關視廠商投標內容擇其所需者或 最低標者進行決標等程序，對於上開程序如何套用於民法之契約觀念，二者間似存 有不同之看法。按依民法第 153 條之規定「當事人互相表示意思一致者，無論其為 明示或默示，契約即為成立。」而所謂「表示意思一致」，必須要有「要約」及「承 諾」兩個要件，政府採購上開「招標公告」、「投標」、「決標」等程序，何者究該當 於「要約」？何者該當於「承諾」？認定之結果關係政府採購契約成立之時點。

對此，司法實務上曾有過相關見解，有認「決標後上訴人（機關）與得標廠商 所成立者係招標契約，得標廠商僅取得與上訴人訂立工程承攬契約之權利，必上訴

所定之公職人員；其姐馬○南為公職人員 2 親等親屬關係，自 2001 年 4 月間起擔任中國化學製藥股 份有限公司之副總經理，原告乃為公職人員利益衝突迴避法第 3 條第 4 款規定之關係人，不得與受 訴外人馬○九監督之機關為買賣行為。惟中國化學製藥股份有限公司自 2001 年 10 月 3 日起至 2004 年 12 月 31 日間止，標得受訴外人馬○九監督之臺北市立仁愛醫院及臺北市立慢性病防治院藥品採 購案，為買賣之交易行為，結算金額共計新臺幣 40,614,304 元。法務部因認中國化學製藥股份有限 公司違反公職人員利益衝突迴避法第 9 條規定，乃依同法第 15 條規定，以 2010 年 7 月 14 日法利益 罰字第 0991107443 號處分書裁處原告罰鍰 40,614,304 元，原告未服提起訴願，遭訴願駁回後，遂提 起本件行政訴訟，以該論理推論結果，馬○南女士既僅係擔任中國化學製藥股份有限公司研究開發

所定之公職人員；其姐馬○南為公職人員 2 親等親屬關係，自 2001 年 4 月間起擔任中國化學製藥股 份有限公司之副總經理，原告乃為公職人員利益衝突迴避法第 3 條第 4 款規定之關係人，不得與受 訴外人馬○九監督之機關為買賣行為。惟中國化學製藥股份有限公司自 2001 年 10 月 3 日起至 2004 年 12 月 31 日間止，標得受訴外人馬○九監督之臺北市立仁愛醫院及臺北市立慢性病防治院藥品採 購案，為買賣之交易行為，結算金額共計新臺幣 40,614,304 元。法務部因認中國化學製藥股份有限 公司違反公職人員利益衝突迴避法第 9 條規定，乃依同法第 15 條規定，以 2010 年 7 月 14 日法利益 罰字第 0991107443 號處分書裁處原告罰鍰 40,614,304 元，原告未服提起訴願，遭訴願駁回後，遂提 起本件行政訴訟，以該論理推論結果，馬○南女士既僅係擔任中國化學製藥股份有限公司研究開發