公務人員利益衝突迴避法制及實務之研究 - 政大學術集成

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(1)公務人員利益衝突迴避法制及實務之研究. 國立政治大學社會科學學院行政管理碩士學程第十一屆碩士論文 .   . 公務人員利益衝突迴避法制及實務之研究. 政治大 The Legal Regulations and Practices of the Recusal of 立 ‧. ‧ 國. 學. Civil Servants Due to Conflicts of Interest. er. io. sit. y. Nat. n. al 孫本初 v 博士 i 指導教授 n Ch i U e n g c h蕭武桐博士研究生：徐偉峻. 撰. 中華民國一○三年六月. . 1.

(2) 公務人員利益衝突迴避法制及實務之研究 . 謝. 辭. 本論文的產生，首先要感謝我的指導教授蕭武桐老師，您的即時協助以及對論文的細心指導與提點正確方向，帶領我從先師. 溘然長往的. 徬徨無助，走過論文寫作的低潮與瓶頸，並得以在公務繁忙心力交瘁之際，仍能順利完成全篇論文。另外，也感寫兩位口試委員蔡良文老師以及章光明老師的熱心指導以及寶貴意見，協助我對於本論文的主題能夠更精確地掌握以及詮釋分析。回首求學過程，也正是服務於新北市政府政風機構的日子，經歷縣府升格的業務變革以及從業務單位科長調動為幕僚單位主管的身分轉變，使我的公務身涯多了許多歷練學習的機會，在此也感謝歷任對我提. 治政們的體諒與支持，使我能夠在有限的資源環境中獲得最無限的依靠。大立另外，學姐秀慧、同學素霞、小萍、瑞玲、旭良、招英，以及學妹. 拔愛護有加的長官徐大光處長、李黎顯處長以及林雪蓉局長，謝謝你(妳). ‧ 國. 學. 玫娟、秀玲、筱蓉等等，如果沒有你們在求學過程中的相伴、砥礪與打氣，以及隨時提供最新、最重要的學術訊息給我，又怎麼能順利在時間. ‧. 內完成學業呢？還有，也要感謝我的好朋友兼好同事其樺、芳瑤、悅秋、珮君、淑琪、嘉莉、裕萍、琳凱、佩錦…還有好多好多摯友，在求. y. Nat. sit. 學及撰寫論文過程中，如果少了你們在人生低潮以及心情低落時給我如. er. 將永遠銘留我心。. io. 同滾滾暖流般的鼓勵與關懷，恐怕我早已放棄了。你們的這份情誼，都. al. n. v i n Ch 也要感謝遠在屏東的雙親以及姊姊，你們適時的關心與鼓勵，是支 engchi U 持我繼續往前走的最大動力。最重要要感謝的是內人翌惠，妳不但在論文撰寫過程中協助操持家務，還要在結束繁忙公務回家休息時的短暫時間，分神分時照顧家裡二位犬子多多和小寶，又犧牲假日陪伴我至圖書館查閱資料、默默在旁給我最大的支持和鼓勵，並攜手走過多多在不久前猝然離世的低潮，在此獻上衷心的感謝。最後，謹以本篇論文獻給在天上的先師. 孫本初老師，雖然無緣把. 握您在世的時間完成學業以報師恩，但謹希望學生的這篇拙作，能夠不負您永留在世的大師風範！徐偉峻謹誌一零三年九月 . 2.

(3) 公務人員利益衝突迴避法制及實務之研究. 摘. 要. 我國公務人員所適用之利益衝突迴避法規，除「公職人員利益衝突迴避法」堪稱係為該法適用對象「公職人員」所訂定之專法外，其餘法規諸如政府採購法、公務人員任用法等亦多定有相關迴避規範；惟因各該法規涵攝之業務性質不同，迴避之目的、範圍與違反之法律效果亦各有不同，不但造成公務人員就利益衝突迴避內容產生認知上之困擾，也動搖全體國民對於迴避規範法秩序架構之信心。因此，將利益衝突迴避法制加以系統化之分析，並輔以行政函釋及司法實務等邏輯實. 政治大. 證研究，成為深入瞭解整體利益衝突制度之一項重要工作。. 立. 本研究嘗試以公職人員利益衝突迴避法、政府採購法、公務人員任. ‧ 國. 學. 用法等三項法律規範中之迴避概念為基礎，並以各該規範於實務上產生適用疑義之案例出發，先進行規範面之適用對象及其構成要件的分析. ‧. 比較，並輔以主管機關就上揭法律共計 100 件函釋之對應分析，再以 68. sit. y. Nat. 案司法訴訟之相關判決內容以及政策利害關係人於訴訟上之攻防理由. er. io. 為標的，進行個案分析研究，最後結合司法院大法官釋字第 716 號解釋. n. al 所闡明之意旨，並引述主管機關近期提出之修法草案內容以為對照，以 iv. n U engchi 實務運作及宏觀視野，探索現行法規之窒礙或修法草案仍未臻完備之. Ch. 處。最後綜整提出相關涉及「法令面」及「執行面」之研究觀點，以及分別對於「實務執行」、「規範制定」、「後續研究」等三方面之心得建議，期成為相關法律適用者之參考，或成為未來之規範修正方向。關鍵詞：利益衝突、迴避、公職人員利益衝突迴避法、政府採購法、公務人員任用法. . 3.

(4) 公務人員利益衝突迴避法制及實務之研究 . Abstract In Taiwan, the laws for civil servants regarding recusal due to conflicts of interest include the Act on Recusal of Public Servants Due to Conflicts of Interest, which is designated specifically for public servants, as well as the Government Procurement Act and Civil Service Employment Act, both of which contain recusal-related regulations. However, because these acts feature distinct characteristics, varying recusal purposes and scope, and different violation effects, this engendered differences among the cognition of civil servants regarding recusal due to conflicts of interest and lowered the confidence that Taiwanese citizens have toward the structure of recusal regulations. Therefore, systematically analyzing. regulations on recusal due to conflicts of interests and. reviewing logical empirical research on administrative letters and judicial practices are. 政治大 This study adopted the 立 concept of recusal from the Act on Recusal of Public. crucial tasks for determining the overall conflicts of interest system.. ‧ 國. 學. Servants Due to Conflicts of Interest, Government Procurement Act, and Civil Service Employment Act as a basis. In addition, we employed cases concerning the doubts of whether the specifications of these acts are applicable in practice to analyze and compare. ‧. the applicable subjects and the constituents of these specifications. We conducted case. sit. y. Nat. studies based on the following: analyses of 100 letters provided by competent authorities, the assessment of 68 judicial litigations, and the offense and defense strategies adopted by. io. n. al. er. policy stakeholders during a litigation. Finally, the intention elaborated in the Judicial. i n U. v. Yuan Interpretation No. 716 was integrated, and the amendment draft recently proposed. Ch. engchi. by competent authorities was referenced to examine the obstacles hindering existing laws and deficiencies in the amendment drafts from practical and macro-level perspectives. Consequently, we proposed research perspectives related to the dimensions of regulation and execution as well as suggestions regarding practical applications, specification formulation, and subsequent research as a reference for relevant individuals and for modifying future legal regulations. Keywords：conflicts of interest、Recusal、Act on Recusal of Public Servants Due to Conflicts of Interest、Government Procurement Act、Civil Service Employment Act. . 4.

(5) 公務人員利益衝突迴避法制及實務之研究. 國立政治大學社會科學學院行政管理碩士學程碩士論文目第一章. 次. 緒論 ………………………………………………7. 第一節. 研究動機與目的……………………………………………8. 第二節. 研究問題與流程……………………………………………10. 第三節. 研究途徑與方法……………………………………………15. 第四節. 研究範圍與限制……………………………………………16. 第五節. 重要名詞界定………………………………………………18. 第二章. 政治大. 立文獻整理與回顧…………………………………37 學. 重要文獻整理……………………………………………37. 第二節. 各國家或地區之利益衝突迴避規範……………………41. 第三節. 研究架構……………………………………………………55. ‧. 關於利益衝突迴避之規範………………………57. sit. y. Nat. 第三章. ‧ 國. 第一節. 第二節. 相關函釋及實務見解…………………………………63. er. 公職人員利益衝突迴避法……………………………57. io. 第一節. n. a. iv. 第三節. l C中之利益衝突迴避n規範 … … … … … … … 9 7 政府採購法. 第四節. 其他人事法規之利益衝突迴避規範…………………117. 第四章. hengchi U. 重要迴避實務………………………………………131. 第一節. 重要實務個案分析……………………………………131. 第二節. 對相關行政函釋及實務判決之省思綜整……………150. 第三節. 公職人員利益衝突迴避法修法草案介述………………170. 第五章. 結論…………………………………………191. 第一節. 研究發現………………………………………………191. 第二節. 實務建議………………………………………………204. 參考文獻……………………………………………………209. . 5.

(6) 公務人員利益衝突迴避法制及實務之研究 . 圖表 1-1. 表. 目. 錄. 法務部就公職人員利益衝突迴避法裁罰件數及金額統計表…10. 圖 1-1 研究流程圖……………………………………………14 表 1-2. Cooper 所稱利益衝突形態與相關規範對照表…………20. 表 1-3. 我國法有關職務迴避法規比較表…………………………31. 圖 1-2. 公務倫理架構圖……………………………………………36. 表 2-1. 國內與「利益衝突迴避」有關之博碩士論文一覽表……37. 表 2-2. 英國之利益衝突迴避規範一覽表…………………………43. 圖 2-1 研究架構圖…………………………………………55 表 3-1 表 3-2. 政治大最高行政法院公職人員利益衝突迴避法判決……………84 立公職人員利益衝突迴避法函釋涉及迴避類型對照表……82. 臺北高等行政法院公職人員利益衝突迴避法判決…………84. 表 3-4. 政府採購法函釋涉及迴避類型對照表……………………116. 表 3-5. 人事法規函釋涉及迴避類型對照表………………………128. 表 4-1. 修法草案有關「適用對象」分析表………………………170. 表 4-2. 修法草案有關「關係人範圍」分析表……………………172. 表 4-3. 修法草案有關「利益範圍」分析表………………………174. 表 4-4. al 修法草案有關「迴避方式」分析表………………………175 iv. ‧. ‧ 國. 學. 表 3-3. n. er. io. sit. y. Nat. 表 4-5. n U 修法草案有關「關係人交易」分析表……………………177 engchi. 表 4-6. 修法草案有關「賦予主管機關查詢權力」分析表………178. 表 4-7. 修法草案有關「罰鍰額度調整」分析表…………………179. 表 4-8. 公職人員利益衝突迴避法現制疑義及修法情形評析表…185. . Ch. 6.

(7) 公務人員利益衝突迴避法制及實務之研究. 第一章. 緒論. 「廉政」，是古今中外之任何政治社經制度知下，人民所殷切期盼之普世價值，不僅影響政府之效能威信，更關係政治之隆污與民心之向背。「廉政」，更應透過俸足養廉、防弊周全、嚴罰嚇阻、教育倡導等制度、途徑，以有效達成之「積極責任」。左傳有云：「國家之敗，由官邪也；官之失德，寵賄彰也」。官吏貪污，不僅侵害國家法益，更嚴重斲傷國之根本。美國行政學者古德諾（F.J.Goodnow）曾說：「政治是國家意志的實現，行政是國家意志的執行；政治家構築美麗新世界的藍圖，而由行政人員小心翼翼的將其實現。」（張潤書，2009：4）我國公務人員進用管道大抵分為政治任命、考試分發、民事契約進用等三大類，其中前二者尤於進. 治政大似之具有經濟價值效益處分（如政府採購）之權限；爰就渠等於執行各該執行職務立所應遵循之個案法律規範以外，另定有公務員服務法、公務員懲戒法、公務員考績入公部門服務後，相對於後者而言，掌有更大的裁罰、審核、准駁等行政處分或類 1. ‧ 國. 學. 法、公務員廉政倫理規範等涉及公務員個人「服務品位」之抽象規範。然而，於實務運作上，公務人員之貪瀆不法事件仍時有所聞，亦即掌有相關公權力措施決定之. ‧. 公務員，利用職務上之機會某取不法利益之情形仍屢見不鮮。為因應公務員藉由因職務上所掌有之特殊權力圖利或徇私舞弊，各國多藉由「陽光法案」2之制定與執行. y. Nat. n. al. er. io. 法」、「政治獻金法」、「遊說法」等四大陽光法案3。. sit. 加以遏止規範，我國亦訂定有「公職人員利益衝突迴避法」、「公職人員財產申報. Ch. engchi. i n U. v.                                                         1. 按高等行政法院 2004 年訴更第 34 號判決以「政府採購法規定，其就採購爭議之性質，係採所謂『雙階理論』，即將政府採購契約締結前採購決定程序之相關爭議定位為公法性質，至於政府採購契約之履約或驗收爭議，則定位為私法上之爭議，應循民事爭訟途徑解決。」；另行政院公共工程委員會工程企字第 09600082350 亦認：「採購行為，其性質屬私經濟行政，非屬行政行為，不適用行政程序法之規定，是機關依公職人員利益衝突迴避法辦理招標之公告以及審標、決（廢）標結果之決定，均非屬行政處分，否則即可以訴願制度為其救濟，而毋庸另創異議、申訴制度。」爰本研究以「類似之具有經濟價值效益處分」定義機關公務員就政府採購法相關階段所為之決定。 2 「陽光法案」或稱「陽光法律」，名稱乃由美國法律概念直譯而來，亦有稱之為「陽光政治」（參閱陳淞山（1996 年）國會制度解讀，臺北：月旦出版社，頁 284~285）。美國可以說是最早注意到採用「陽光法律」的國家之一，「陽光法案」在美國具體指涉政府倫理法、倫理改革法、行政程序法、資訊自由法、遊說法及國會倫理法等相關法律（參閱戴楊建（1996 年）行政倫理法則之研究，臺北：政治大學公共行政研究所碩士論文，頁 103），參閱李志強（2007 年）我國公務人員利益迴避制度之研究，臺北：中國文化大學中山學術研究所博士論文。 3 資料來源：中華民國監察院陽光法案主題網，網址 http://sunshine.cy.gov.tw/GipOpenWeb/wSite/mp?mp=2。 . 7.

(8) 公務人員利益衝突迴避法制及實務之研究 . 第一節研究動機與目的壹、研究動機經檢視我國之陽光法案，其中「公職人員利益衝突迴避法」自 2000 年 7 月 12 日公佈實施，然除「公職人員利益衝突迴避法」堪稱為就該法適用對象「公職人員」即「財產申報義務人」4所定之專法外，相關法規諸如政府採購法、公務員服務法、公務人員任用法、公務人員陞遷法等亦多定有相關迴避規範，其適用對象或亦包含前述之部分「公職人員」，或稍擴大至辦理採購業務之相關人員5，更有擴及至所有受有俸給之文武職公務人員 6者，其適用範圍大小不一，故我國有關利益衝突迴避. 治政大目的、範圍與違反之法律效果亦各有不同，不但造成公職人員就利益衝突迴避內容立認知之障礙，也增加相關案件審判之難度（劉育君：2007：1），因此，將利益衝突之規定，散見於各種法律、法規命令及行政規則中，且因其業務性質不同，迴避之. ‧ 國. 學. 迴避法制加以系統化之分析，並輔以司法實務邏輯實證研究，成為深入瞭解整體利益衝突法制發展之一項重要工作。. ‧. 因此，本研究嘗試以實務案例出發，針對實務上影響層面較大，且與公職人員或公務員行使職權、最密切相關、亦最常見因違反利益衝突迴避規定而進入訴訟程. y. Nat. n. al. er. io.                                                         4. sit. 序進行爭端解決之「公職人員利益衝突迴避法」、「政府採購法」、「公務員人員. i n U. v. 依據公職人員利益衝突迴避法第 2 條之規定：「公職人員利益衝突迴避法所稱公職人員，指公職人員財產申報法第二條第一項所定之人員」，而依據公職人員財產申報法第二條第一項之規定，係指「一、總統、副總統。二、行政、立法、司法、考試、監察各院院長、副院長。三、政務人員。四、有給職之總統府資政、國策顧問及戰略顧問。五、各級政府機關之首長、副首長及職務列簡任第十職等以上之幕僚長、主管；公營事業總、分支機構之首長、副首長及相當簡任第十職等以上之主管；代表政府或公股出任私法人之董事及監察人。六、各級公立學校之校長、副校長；其設有附屬機構者，該機構之首長、副首長。七、軍事單位上校編階以上之各級主官、副主官及主管。八、依公職人員選舉罷免法選舉產生之鄉（鎮、市）級以上政府機關首長。九、各級民意機關民意代表。十、法官、檢察官、行政執行官、軍法官。十一、政風及軍事監察主管人員。十二、司法警察、稅務、關務、地政、會計、審計、建築管理、工商登記、都市計畫、金融監督暨管理、公產管理、金融授信、商品檢驗、商標、專利、公路監理、環保稽查、採購業務等之主管人員；其範圍由法務部會商各該中央主管機關定之；其屬國防及軍事單位之人員，由國防部定之。十三、其他職務性質特殊，經主管府、院核定有申報財產必要之人員。」，本研究以下泛稱上揭據財產申報義務之人員為「公職人員」。 5 依據行政院公共工程委員會 2006 年 11 月 3 日工程企字第 09500420310 號函解釋：「所謂採購人員，泛指於公務機關（構）內辦理採購業務之承辦、監辦人員暨其主官、主管等人員，包括： 1、承辦採購人員：包括處理訂定招標文件、招標、開標、審標、比價、議價、決標、訂約、履約管理、驗收及爭議處理之人員；上開人員之主官、主管亦屬之。2、監辦採購人員：指監視機關（構）辦理採購之開標、比價、議價、決標及驗收之人員；上開人員之主官、主管亦屬之。」 6 依據公務員服務法第 24 條之規定；「公職人員利益衝突迴避法於受有俸給之文武職公務員，及其他公營事業機關服務人員，均適用之。」 . Ch. engchi. 8.

(9) 公務人員利益衝突迴避法制及實務之研究. 任用法」等三項法律，就各該法律之迴避規定進行適用對象及其構成要件之分析比較，並輔以主管機關就上揭法律函釋之對應分析，最後以司法訴訟之相關判決內容為對象，結合就政策利害關係人之訴訟上之攻防理由所獲得資料進行個案分析研究。期能以實務運作及宏觀視野，探索現行法規之窒礙或未臻完備之處，並提出相關研究所得觀點，期成為該等法律適用者之參考，或成為未來之建議修法方向。. 貳、研究目的本研究之研究動機既是就「公職人員利益衝突迴避法」、「政府採購法」、「公務員人員任用法」等三項法律之條文內容進行之分析比較，並對照主管機關函釋內容及司法訴訟過程主張事項進行個案分析研究，期能為該等法律建立一套完整而全面性之解釋及適用依據，因此，本研究之研究目的有：. 治政等三項法律中有關利益迴避制度之意義及內涵，並以實務現況為例探討相關制大立度之法律內涵、構成要件涵攝過程。. 一、研究「公職人員利益衝突迴避法」、「政府採購法」、「公務員人員任用法」. ‧ 國. 學. 二、分析比較主要國家對於公務人員利益衝突迴避制度之法制規範，並以該等國家之法制規範研究是否足以供我國於未來修訂相關法律規範之參考。. ‧. 三、釐清現行實務上以「法官造法」或「函釋填補」之法律解釋方式，彌補現行法制定之闕漏之情形，並依相關研究結果提出建議，以成為未來修法之參考方. n. al. er. io. sit. y. Nat. 向。. . Ch. engchi. 9. i n U. v.

(10) 公務人員利益衝突迴避法制及實務之研究 . 第二節研究問題與流程壹、研究問題現行有關利益衝突迴避之適用規範主要散見於公職人員利益衝突迴避法、政府採購法、公務員服務法、公務人員任用法、行政程序法及公務人員基準法（草案）等，其中尤以公職人員利益衝突迴避法為主軸，以近年來主管機關法務部就公職人員利益衝突迴避法之函示以關於該法第 4 條之利益定義及公職人員利益衝突迴避法第 9 條之交易行為為最多數，而自 2000 年間公職人員利益衝突迴避法訂頒以來，首位被裁罰之案件於 2005 年間確定，在裁罰案例統計資料方面，則以因未依公職人員利益衝突迴避法第 5 條、第 6 條之規定且其類型多係因未迴避人事任用致受裁處者. 政治大表 1-1 法務部就公職人員利益衝突迴避法裁罰件數及金額統計表立裁罰件數年度審議件數裁罰總金額（單位：萬元）. 4. 3. 2006. 13. 8. 2007. 14. 5. 2008. 12. 2009. 31. 2010. 31. 2011. n. al. Ch. 8. e n19g c h i. 400 158. y. 3. 0 5,445. sit. 4. io. 3. Nat. 2005. 7. ‧. 2004. 0. er. 2003. 2. 學. 2002. ‧ 國. 為最具多數，歷年所裁處罰鍰之件數及金額經法務部統計資料如下：. i n U. v. 806 435 14,598 501,103. 23. 28,554. 29. 15. 24,537. 2012. 28. 13. 7,533. 2013. 35. 16. 17,267. 2014（迄3月）. 10. 6. 2,099. 資料來源：法務部廉政署網站。. 為確認研究方向，本研究經整理上揭法務部歷年就公職人員利益衝突迴避法所裁處罰鍰之案件，並參酌法務部、行政院公共工程委員會、銓敘部等主管機關分就公職人員利益衝突迴避法、政府採購法、公務人員任用法等法規進行之通案函釋，以及相關司法實務判解進行個別研析後發現，現行公職人員利益衝突迴避法、政府 . 10.

(11) 公務人員利益衝突迴避法制及實務之研究. 採購法、公務人員任用法大致有下述具體實務運作疑義，爰就「利益衝突迴避」規範設定下列問題以為研究之中心：. 一、涉及法令規範制定部分（一）單一法規範制定闕漏之疑義 1、「公職人員利益衝突迴避法」適用對象係比附援引自「公職人員財產申報法」所涉之疑義目前適用我國「公職人員利益衝突迴避法」之公職人員，係依「公職人員財產申報法」規範之人員為對象，然二者之規範效力及立法目的並不相同，予以比附援引是否妥適？ 2、「經理人」之範疇是否應依公司法之規定依其權限範圍定其負責範圍之疑義. 治政所列人員擔任經理人之營利事業列為關係人，但依公司法第 8 條規定，經理人大立僅於其職務範圍內有代表公司之權，故於公職人員利益衝突迴避法適用時是否. 按公職人員利益衝突迴避法第 3 條第 4 款雖將公職人員或前開第 1、2 款. ‧ 國. 學. 應比照公司法規定依經理人之職務範圍定其責任方符規範目的？ 3、公職人員利益衝突迴避法限制關係人與公職人員監督之機關進行交易是否違憲. ‧. 之疑義. 公職人員利益衝突迴避法第 9 條限制公職人員之關係人與特定機關進行. Nat. sit. y. 交易行為，其限制或排除之條件係因具有關係人身分而起，與關係人之「個人」. er. al. n. 虞？. io. 身分有關，該等限制是否有不當侵害憲法保障人民營業自由及違反比例原則之. Ch. i n U. v. 4、與機關首長具特定親屬關係者是否應計入政府採購法三家以上合格廠商計算之疑義. engchi. 廠商與機關首長具有特定親屬關係者，係屬政府採購法第 50 條第 1 項規定不予開標之情形，然廠商或其負責人是否與機關首長具有特定親屬關係，如不經開標後之個案實質審查程序，如何知悉或證明？又未經確定有無親屬關係如何認定已符合三家廠商而得以開標審查之標準？（二）多數法規範競合適用之疑義 1、不同迴避規範之關係人親等範圍不一致之疑義公職人員利益衝突迴避法針對公職人員之 2 親等以內親屬、行政程序法針對公務員 4 親等內之血親或 3 親等內之姻親、政府採購法及公務人員任用法針對 3 親等以內血親或姻親、公務員服務法對於涉及「家族」之利害事件認應行迴避，上開迴避規定之範圍並不相一致，是否可能使相關人員產生認知混淆之. . 11.

(12) 公務人員利益衝突迴避法制及實務之研究 . 情？ 2、違反關係人交易禁止行為之違法時點疑義對於關係人交易禁止行為之違法時點之認定，政府採購法之主管機關行政院公共工程委員會曾認為係「決標」；然公職人員利益衝突迴避法之主管機關法務部卻認為係「簽約」，所涉爭議最終雖由政府採購法之主管機關行政院公共工程委員會以廢止前函釋之方式弭平，然於法規範討論層次而言，究應採何種見解方能符合法制？ 3、迴避限制可否基於公共利益之考量報請主管機關予以免除適用之疑義按政府採購法第 15 條第 4 項規定廠商或其負責人與機關首長有 3 親等以內血姻親關係時，如仍要求迴避之執行反不利於公平競爭或公共利益，得報請主管機關核定後免除政府採購法之迴避義務；然公職人員利益衝突迴避法之主. 政治大合之情況時當予優先適用，並認如公職人員本人或上揭關係人以廠商或其負責立管機關法務部卻認公職人員利益衝突迴避法屬較嚴格之規定，進而遇有兩法競. ‧ 國. 學. 人身分，報請行政院公共工程委員會核定准予繼續參加該政府機關採購案時，主管機關應不予核定免除迴避義務；然倘主管機關仍核定免除迴避義務，即無公職人員利益衝突迴避法之主觀違法故意，相關認定結果是否產生破壞整體法. ‧. 律適用秩序之疑慮？. y. Nat. 4、評選委員違反政府採購法迴避規定所參與評選程序效力之疑義. io. sit. 採購評選委員會中與投標廠商具有特定關係之委員是否依據法規進行迴. n. al. er. 避，將對採購案件具有決定性之影響，然若採購評選委員應予迴避卻未迴避，. i n U. v. 法律並未規定標案之效力是否因之受有影響，遇此情形是否得以採購程序違背. Ch. engchi. 法令為由，主張相關採購決定係屬應予違法而撤銷？. 二、涉及實務運作執行部分（一）實務運作結果容或未全然達成規範目的 1、公職人員利益衝突迴避法主管機關相關裁罰結果有無妥慎行使裁量權之疑義經分析相關實務判決，公職人員利益衝突迴避法之裁罰機關於裁處罰鍰時，多係採法定罰鍰最低額度即「交易行為金額 1 倍」或「新臺幣 100 萬元」之處分金額，此種針對不同之違法態樣泰皆處以法定最低額度之處罰方式，是否涉有「裁量怠惰」之情？ 2、實務上透過行政函釋方式擴大公職人員利益衝突迴避法上非財產上利益指涉範圍所涉之疑義依公職人員利益衝突迴避法之實務判決及行政函釋雖已將公職人員利益. . 12.

(13) 公務人員利益衝突迴避法制及實務之研究. 衝突迴避法第 7 條所稱之「利益」範疇，擴大至包含機關正式、臨時、約聘僱、職務代理人、代課教師、不定期契約工、工讀生等人事任用及陞遷、考績等人事行政事項，其範圍不可謂之不廣，然該等擴張解釋之方式及其範圍是否即能夠滿足該法之規範目的及社會形態要求？ 3、政府採購法迴避規範對象「廠商」之範圍應否及於協力廠商及專案管理廠商之疑義按協力廠商或受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，於辦理採購業務而扮演相當於機關承辦採購人員角色時，是否應一體適用迴避規定以符合政府採購有關利益衝突迴避法制之架構及其立法目的？（二）實務運作突顯法規範間之衝突亟待解決. 政治大. 1、公職人員利益衝突迴避法之行政函釋對於公職人員「監督機關」之範圍有無過. 立. 廣之疑義. ‧ 國. 學. 依據法務部相關函釋之整理，公職人員利益衝突迴避法第 9 條「受其監督之機關」，係指受該公職人員監督之機關而言，故依法只要屬該公職人員職權所能監督之機關者，即為該法所稱「受其監督之機關」，直接監督或間接監. ‧. 督均屬之。上開解釋結果是否產生不當擴大限制範圍之情？. y. Nat. 2、禁止關係人之交易行為是否應允許部分例外情事以符交易實需之疑義. io. sit. 如公職人員其職權所能控制、影響之範圍並不及於其他單位平常採購之. n. al. er. 事務、無任何指揮監督權限、根本無從決定、影響該些單位所為之交易行為，. i n U. v. 此時如仍禁止關係人對於公職人員服務之機關或受其監督機關之交易行為，是否有過苛之情？. Ch. engchi. 3、職務代理人代行公務人員任用程序後之效果所涉疑義與機關首長如具有 3 親等以內親屬關係之人員於機關任用時，是否可以由機關首長之職務代理人以其自由意志進行判斷後，代理機關首長執行該任用事宜？或認與機關首長具三親等內親屬關係之人員於該機關任用即屬禁止事項，無由交職務代理人以己意進行任用後即視之為合法？ 4、違反迴避規範所簽訂之契約效力疑義實務上對違反迴避規定所簽訂之任用或採購契約，多數認其契約並不當然無效，僅係應予改正、撤銷任用資格或回歸民法之規定處理，惟以行政程序法、民法、公務人員任用法等規定應屬無效。爰實務上就違反迴避規定所產生之任用及交易契約並不當然無效之見解，是否有與法規範相扞格之處？. . 13.

(14) 公務人員利益衝突迴避法制及實務之研究 . 貳、研究流程本研究規劃研究流程與內容（如圖 1-1）作為本研究文獻蒐集、調查工作、分析資料、製作結論之方向指引與參考：研究動機資料蒐集形成研究問題 . 個案蒐集 . 比較分析 . 英國 . 日本 . 中華人民共和國 . 立. 個案分析研討討. ‧. 結論 . sit. y. Nat. n. al. 實務建議. er. io. 研究發現 . Ch. 圖 1-1 研究流程圖. engchi. i n U. 資料來源：本研究自行整理。. . 司法判決 . 學. ‧ 國. 美國 . 政治大行政函釋香港. 14. v. 大法官解釋.

(15) 公務人員利益衝突迴避法制及實務之研究. 第三節研究途徑與方法壹、研究途徑本研究採取個案研究途徑（case study approach），為一種個別、深度的、描繪的，且偏向質的一種研究方法（潘淑滿：2003：246），期望對於實務上個案利害關係人所主張事項深入的瞭解，來探究其與全體的相同與相異點。本研究將從實務判決中擇取部分具體關鍵性之受矚目個案，分析其違反態樣、主管機關之裁罰情形、爭訟處理過程雙方所執之理由，以求對該特定個案之深入瞭解。. 貳、研究方法本研究係採質性研究，質性研究（qualitive research）在行政學辭典（孫本初、. 政治大的感受與知覺，並從被研究者的立場與觀點出發，試圖將心比心去詮釋經驗與現立象，而所蒐集到的質化資料強調新觀念的開發，內涵的探索及意義的深度掌握。因賴思維，2008：677）一書記載，進行質化研究方法的目的是企圖深入體會被研究者. ‧ 國. 學. 公務人員相關利益衝突迴避機制為重大公共議題，著重各界的多元觀點表達，爰採取此種研究方法。. ‧. 一、文獻分析法. sit. y. Nat. 文獻分析（documentary analysis）是透過以客觀及系統的態度，對文件內容進行研究與分析，藉以推論產生該文件內容的環境背景及其意義的一種研究方法。本研. io. n. al. er. 究將針對與「利益衝突迴避」主要規範有關之專書、政府出版品、期刊論文、行政. i n U. v. 函釋、訴訟判決書及裁定書等資料，進行客觀研究分析。並藉由利害關係人於訴訟. Ch. engchi. 程序中所主張之事項，包括支持與否定相關法規範機制之觀點，分析實務上對產生爭議事項之綜合解釋結果或司法實務見解，並回顧檢視有無因個案解是之故而與原法令規範產生矛盾，或係因不同個案之見解看法不同而產生扞格之處。. 二、比較分析法比較分析法也稱對比分析法（comparative analysis method），是把客觀事物加以比較，以達到認識事物的本質和規律並做出正確的評價。本研究針對美國、英國、日本、中華人民共和國、香港等國家或地區之利益衝突迴避規範進行分析比較，並參酌該等法制之優點或特色研究是否可納入未來修法決策之參考。因此本研究在以實務現況藉由個案研究分析方式探討相關制度之法律內涵、構成要件涵攝過程並期提出具體建議供於未來修訂相關法律規範之參考，將目前國內「利益衝突迴避」之相關個案加以歸納分析，尋求相關爭點之衡平解釋或供作未來修法之方向。 . 15.

(16) 公務人員利益衝突迴避法制及實務之研究 . 第四節研究範圍與限制壹、研究範圍本研究之研究範圍主要有三：第一是針對「公職人員利益衝突迴避法」、「政府採購法」、「公務員人員任用法」等三項法律中有關利益迴避制度之意義及內涵加以分析釐清，以描繪該等法律中有關利益衝突迴避法規範之輪廓並瞭解現行法制狀況。第二是針對美國、英國、日本、中華人民共和國、香港等國家或地區之利益衝突迴避規範進行分析比較，並參酌該等法制之優點或特色研究是否可納入未來修法決策之參考。第三是蒐羅「公職人員利益衝突迴避法」、「政府採購法」、「公務員人員任用法」等三項法律之主管機關進行之職權函釋以及行政訴願及司法訴訟. 政治大. 之相關決定或判決內容，以瞭解現行「法官造法」或「函釋填補」之情形提出實務意見，亦期成為未來修法之參考。. 立. 貳、研究限制. ‧ 國. 學. 我國目前有關於利益衝突迴避機制之法規，除「公職人員利益衝突迴避法」堪稱為專法之外，另經以「迴避」二字藉由法務部「全國法規資料庫」進行檢索之結. ‧. 果，計達 342 項法令規範包含有「迴避」之機制或規定，本研究礙於篇幅，僅能以. y. 員任用法」等三項法律進行研究，此為本研究限制之一。. sit. Nat. 實務上最引致爭端之「公職人員利益衝突迴避法」、「政府採購法」、「公務員人. er. io. 另查相關文獻資料，先進各國就「利益衝突迴避機制」定有具體可查之法規者，. al. v i n Ch 泓：2002、劉育君：2007、李志強：2007、王品清：2007） e n g c h i U 等國，本研究就先進各國有關「利益衝突迴避機制」之比較分析，謹擷取其中美國、英國、日本、中華人民 n. 大抵有芬蘭、英國、日本、新加坡、香港、中華人民共和國、加拿大、美國（李其. 共和國、香港等國家或地區之利益衝突迴避規範進行分析比較，且亦多僅能就上開國家之規範條文進行研究，對於各該規範於各國內之實施情形亦無法逐一掌握，此為本研究限制之二。現行司法實務有關「利益衝突迴避」之判決約有 77 案，然其中並未有經依「法院組織法」第 57 條之規定：「最高法院之裁判，其所持法律見解，認有編為判例之必要者，應分別經由院長、庭長、法官組成之民事庭會議、刑事庭會議或民、刑事庭總會議決議後，報請司法院備查」選定為判例者，雖判例並沒有絕對拘束各級法院之效力，然判例於事實上多具有拘束力7。有關「利益衝突迴避」之判決未經選為                                                         7. 詳黃茂榮（2009 年）法學方法與現代民法，收錄於國立臺灣大學法學叢書，臺北：國立臺灣大學法學叢書編輯委員會。按判例為裁判之先例，原非法律，法官既須依據法律獨立審判，自不受判例之. . 16.

(17) 公務人員利益衝突迴避法制及實務之研究. 判例之主要原因，或與該類判決多屬經各級行政法院所作成，而各級行政法院怠至 2000 年 7 月 1 日行政訴訟法修正後始專責設立有關，然亦突顯出該等判決之效力仍屬有限而不能完全視之為實務界之主流看法，此為本研究限制之三。本研究主題在研究「利益衝突迴避」主要規範之法制及實務面之爭議調和探索，著重於規範制度面之研究，對於為何形成「利益衝突迴避」法規範秩序之違反，或是主管機關應如何加強法制面之宣導或教育訓練各節，亦無法逐一探討，然而，對於相關法律制度之設計最終應以人心為本，因為真正負責的行為應該任使得人，並謹慎地培養他們公共服務的價值觀。至此，許多機關即致力於建立一套價值觀，並設計方法來教育（訓練）新進人員，使其成為專業人才8。本研究受限於篇幅，實無法逐一探究，此為本研究限制之四。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.                                                                                                                                                                    拘束，特別是在採大陸法系成文法之我國民法法制下，更是如此。此外，民法第 1 條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理」，係就民法法源所為之基本規定。其中亦未明白提到判例是否得作為民法法源。惟就相同性質之案件，下級審之見解若與上級審有異，常於上訴中被廢棄。因此判例於事實上多具有拘束力。此外，最高法院更於 1970 年度台上字第 4045 號判例中認為：「民事訴訟法第 496 條第 1 項第 1 款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤。」此判例將判例自身提昇至與「法律」相同位階之法源，使判例在我國民法上之地位相當於法律。 8 Cooper J.Phillip,Linda P.Brady,Olivia Hidalgo-Hardeman,Albert Hyde,Katherine C.Naff,J. Steven Ott&Harvey White,Public Administration for the Twenty-First Century（Florida：Harcourt Brace & Company,1998）,pp.79-80. . 17.

(18) 公務人員利益衝突迴避法制及實務之研究 . 第五節重要名詞界定壹、利益「利益」一詞從層次上而言，可分個人利益、社會利益、國家利益，又可依規屬對象分為「私益」（或亦稱「利益」）及「公共利益」二大類型9。例如政府採購法第 15 條第 2 項規定：「機關承辦、監辦採購人員對於與採購有關之事項，涉及本人、配偶、3 親等以內血親或姻親，或同財共居親屬之利益時，應行迴避。」同條第 4 項規定：「廠商或其負責人與機關首長有第 2 項之情形者，不得參與該機關之採購。但本項之執行反不利於公平競爭或公共利益時，得報請主管機關核定後免除之。」同一法律條文中分別使用「利益」及「公共利益」二詞，即可證之。. 政治大. 公務人員執行職務行使公權力時，可能產生衝突且應予迴避之「利益」，茲引據「公職人員利益衝突迴避法」第 4 條第 1 項之觀念，包括財產上利益及非財產上. 立. 利益。從其外觀之形體（狀）進而區分為：. ‧ 國. 學. 一、有形利益. 主要指財產上之利益。而公職人員利益衝突迴避法財產上利益之定義，於公職. ‧. 人員利益衝突迴避法第 4 條第 2 項中，予以具體列舉如下：. y. Nat. （一）動產、不動產。（第 1 款）. al. er. io. （三）債權或其他財產上權利11。（第 3 款）. sit. （二）現金、存款、外幣、有價證券10。（第 2 款）. v. n. （四）其他具有經濟價值或得以金錢交易取得之利益12。（第 4 款）. 二、無形利益. Ch. engchi. i n U. 係指依公職人員利益衝突迴避法第 4 條第 3 項規定之非財產上利益，主要係包括有利公職人員或其關係人於政府機關、公立學校、公營事業機構之任用、陞遷、調動及其他人事措施。通常此種利益雖無法直接產生金錢對價或其他財產價值，或無法直接間接以金錢計算。上開規定就「非財產上利益」之認定內涵，係採列舉與                                                         9. 陳萬教（2008 年）論利益衝突迴避-以公職人員利益衝突迴避法為中心，國立中正大學法律所，頁 15。 10 有學者認民法第 67 條已明定不動產以外之物為動產，公職人員利益衝突迴避法似無須於動產之外復列舉各項原屬動產之財產上利益。參蔡良文（2000 年）公職人員利益衝突迴避法之評析，收錄於臺灣本土法學雜誌，第 14 期，臺北：臺灣本土法學雜誌社，頁 188-190。 11 參照公職人員利益衝突迴避法施行細則第 3 條規定公職人員利益衝突迴避法第 4 條第 2 項第 3 款所稱其他財產上權利，如礦業權、漁業權、專利權、商標專用權或著作權等權利。 12 參照公職人員利益衝突迴避法施行細則第 4 條規定，公職人員利益衝突迴避法第 4 條第 2 項第 4 款所稱其他具有經濟價值或得以金錢交易取得之利益，如貴賓卡、會員證、球員證、招待券或優待券等利益。 . 18.

(19) 公務人員利益衝突迴避法制及實務之研究. 概括規定併行之方式，除列舉「任用、陞遷、調動」等人事措施外，因其他有利公職人員或其關係人之相類人事措施，難以一一列舉，為免疏漏，爰另以「其他人事措施」作概括之規定。是舉凡有利公職人員或其關係人之任用、陞遷、調動等相類似之人事行政作為，均屬該條所稱之「其他人事措施」。. 貳、利益衝突態樣利益衝突係指公務人員個人利益（personal interest）和公務規範義務（offical duty）間的衝突，亦即公務人員的個人利益與公務規範義務的不相容。Cooper 認為這些倫理問題的現象可分為 8 種類型13：一、賄賂（bribery）：是指公務人員違法接受有形財物，運用其職權予特定人期約，或額外的（不法的）方便和利益。. 治政左右政府政策，並圖利他人。另除現職公務人員以外，離職或退休的公務人員，大立運用以往職務上的關係所建立之人脈，而獲取異於一般民眾之有利的對待（the. 二、以影響力圖利（influence peddling）：指公務人員不公正地運用其職務上的權力，. ‧ 國. 學. sale of influence）亦屬之。. 三、以資訊圖利（information peddling）及洩密（leaks）：是公務人員將職務上能夠接. ‧. 觸的機密或資訊洩露與特定關係人員，並謀取該等人員的利益。. Nat. sit. 公物之機會，予以侵占或竊取等將公物私用的行為。. y. 四、盜用公款或公物（stealing from government）：乃是公務人員藉職權上掌管公帑、. er. io. 五、饋贈與接受招待（gifts and entertainments）：是指公務人員在執行職務時，收到具有特定利益關係之民眾，致贈正常社交禮俗以外的物品或進行招待，以交換公. n. al. Ch. 務人員運用職權偏袒贈送或招待者的行為。. engchi. i n U. v. 六、在外兼職（outside employment）：當公務人員在其機關以外的民間團體或機構任職或兼職時，公務人員很可能將所掌有之公務上的資源不當投注於民間團體或機構上，民間團體或機構也可能藉兼職公務人員的職權而獲利。七、未來任職（future employment）：在職之公務人員為使將來於離職或退休後，能進入某一民間團體或機構任職，而在其任公職期間，預先對該民間團體或機構作偏袒的對待，以致於產生期約獲得利益之不公正的情形。八、霑親帶故（dealing with relative）及裙帶關係（nepotism）：意即公務員利用職權之便袒護與其親近之親屬或朋友，而造成不公正的情形。另亦有學者參照上述自 Cooper 所界定之倫理問題現象，就我國現行適用之相關                                                         13. Cooper,Terry L. The Responsible Administrator：An Approachto Ethics for the Administrative. Role.2nded.,pp.90-93. . 19.

(20) 公務人員利益衝突迴避法制及實務之研究 . 法規予以分類，可分為以下八種利益衝突態樣14：表 1-2 項次 1. Cooper 所稱利益衝突形態與相關規範對照表. Cooper所稱利益衝突型態賄賂（bribery）. 我國相關法規規範公務員服務法第16條公務員有隸屬關係者，無論涉及職務與否，不得贈受財物。公務員於所辦事件，不得收受任何餽贈。. 2. 以影響力圖利. 刑法第131條第1項. （influence. 公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處一年以. peddling）. 上七年以下有期徒刑，得併科七千元以下罰金。公職人員利益衝突迴避法第7條公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關. 政治大公職人員之關係人不得向機關有關人員關說、請託或以其他不立係人之利益。. 公職人員利益衝突迴避法第8條. 學. 公務員服務法第6條. 公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，並不得利用職務上之機會，加損害於人。. ‧. ‧ 國. 當方法，圖其本人或公職人員之利益。. 公務員服務法第15條說或請託。. er. io. 公務員服務法第21條. sit. y. Nat. 公務員對於屬官不得推薦人員，並不得就其主管事件，有所關. 公務員對於左列各款與其職務有關係者，不得私相借貸，訂立. al. n. v i n Ch 一、承辦本機關或所屬機關之工程者。 engchi U 二、經營本機關或所屬事業來往款項之銀行錢莊。互利契約，或享受其他不正利益：. 三、承辦本機關或所屬事業公用物品之商號。四、受有官署補助費者。立法院嚴肅紀律辦法第6條第1款本院委員不得利用身分、勾結執行公務之人員，不法圖利。 3. 以資訊圖利. 公務員服務法第4條第1項. （information. 公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件。無論. peddling）. 是否主管事務，均不得洩漏，退職後亦同。公務員服務法第13條第3項.                                                         14. 資料來源：陳萬教（2008 年）論利益衝突迴避-以公職人員利益衝突迴避法為中心，國立中正大學法律所碩士論文，頁 18~22。周錦龍在其所著公職人員利益迴避制度之研究（2000 年）中國文化大學政治學系研究所碩士在職專班論文，頁 26~27 中，引用 Cooper.Terry L 的觀點並以行政學的角度歸納出利益衝突的八種型態；學者陳萬教在參酌該文後以法律學的觀點及詞彙重行彙整提出於上揭碩士論文中。. . 20.

(21) 公務人員利益衝突迴避法制及實務之研究公務員利用權力、公款或公務上之秘密消息而圖利者，依刑法第131條處斷；其他法令有特別處罰規定者，依其規定。其離職者，亦同。立法院嚴肅紀律辦法第6條第2款本院委員不得洩露國家機密。 4. 盜用公款或公物. 公務員服務法第19條. （stealing from. 公務員非因職務之需要，不得動用公物或支用公款。. government）. 公務員服務法第20條公務員職務上所保管之文書財物，應盡善良保管之責，不得毀損變換私用或借給他人使用。. 5. 饋贈與接受招待. 公務員服務法第18條. （gifts and. 公務員不得利用視察調查等機會，接受地方官民之招待或餽贈。. entertainments） 6. 在外兼職（outside. 政治大. 公務員服務法第13條第1項前段. employment）. 公務員不得經營商業或投機事業。. 立. 公務員服務法第13條第2項察人。公務員服務法第14條第1項. io. sit. 公務員兼任非以營利為目的之事業或團體之職務，受有報酬者，應經服務機關許可。機關首長應經上級主管機關許可。. a公務員兼任教學或研究工作或非以營利為目的之事業或團體之 iv l C n hengchi U 職務，應經服務機關許可。機關首長應經上級主管機關許可。. n 未來任職（future employment）. er. Nat. 公務員服務法第14條之2第1項. y. 兼職者，不得兼薪及兼領公費。. ‧. 公務員除法令所規定外，不得兼任他項公職或業務。其依法令. 公務員服務法第14條之3. 7. 學. ‧ 國. 公務員非依法不得兼公營事業機關或公司代表官股之董事或監. 公務員服務法第14條之1. 公務員於其離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問。. 8. 霑親帶故（dealing. 公務員服務法第17條. with relative）及裙. 公務員執行職務時，遇有涉及本身或其家族之利害事件，應行. 帶關係（nepotism）. 迴避。公職人員利益衝突迴避法第5條本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者。. 資料來源：周錦龍（2000 年）公職人員利益迴避制度之研究，中國文化大學政治學系研究所碩士在職專班論文，頁 26~27。. 另依公職人員利益衝突迴避法之條文進行檢視，該法所欲禁止之公務人員利益 . 21.

(22) 公務人員利益衝突迴避法制及實務之研究 . 衝突態樣，主要包括以下三大類15：（一）禁止藉機圖利公職人員利益衝突迴避法第 7 條明文禁止公職人員借職務之便，利用行使職務上之權力、機會或方法，來謀求自身或關係人之利益。若有違反，則於公職人員利益衝突迴避法第 14 條設有罰則，以確實維護公職人員職權行使時公正超然之立場。（二）禁止請託關説16 公務人員相關服務規範所禁止之關說、請託態樣，主要包含二類：一為禁止關係人向機關關說、請託：如公職人員利益衝突迴避法第 8 條「公職人員之關係人不得向機關有關人員關說、請託或以其他不當方法，圖其本人或公職人員之利益」；二為禁止公職人員恃其職務上之權力親自關說、請託：如公務員服務法第 15 條「公. 政治大茲因公職人員利益衝突迴避法第立 8 條係規定禁止「公職人員之關係人向機關有. 務員對於屬官不得推薦人員，並不得就其主管事件，有所關說或請託。」. ‧ 國. 學. 關人員關說」；至如非關係人所進行關說，而係「公職人員」親自向機關有關人員關說、請託或以其他不當方法，圖其本人或公職人員之利益者，因非屬「公職人員之關係人」之關說、請託，除上述公務員服務法第 15 條規定以外，是否即無公職人員. ‧. 利益衝突迴避法第 8 條之適用？有學者17以為：倘「公職人員」親自關說、請託或以. y. Nat. 其他不當方法，圖其本人或公職人員之利益，雖不構成公職人員利益衝突迴避法第. n. al. er. io. （三）禁止交易行為. sit. 8 條之要件，然實施關說之公務員仍可逕依該法第 7 條及第 14 條處罰18。. i n U. v. 為避免公職人員因其職權範圍或身分關係，使其關係人與機關進行交易時，因. Ch. engchi. 具有一定程度之利害關係，而足以影響雙方間的公平交易，進而獲得不正利益，固有相關關係人交易行為禁止之規定。而所謂交易行為也有廣義狹義之分： 1、狹義之交易行為：是指公職人員利益衝突迴避法第 9 條所規定之關係人與機關間之買賣、租賃、承攬等直接交易行為。 2、廣義的交易行為：係指除現職公職人員以外，離職或退休之公務人員運用其在職時之優勢權力以牟取卸職後利益之行為，如政府採購法第 15 條所定代表本人或代理廠商之接洽處理行為；公務員服務法第 14 條之 1 所定離職後的職務轉任限制                                                         15. 何俊英，前揭書。參照公職人員利益衝突迴避法施行細則第 4 條規定，公職人員利益衝突迴避法第 8 條所稱關說、請託，指其內容涉及機關業務具體事項之決定或執行，且因該事項之決定或執行致有不當影響特定權利義務之虞者。 17 何俊英（2006 年）我國公職人員利益衝突迴避法之法律問題與案例研析，銘傳大學法律學系碩士論文，第 32 頁。 18 何俊英，前揭書。 16. . 22.

(23) 公務人員利益衝突迴避法制及實務之研究. 等。亦有學者19認為，公職人員的個人利益衝突可以區分為外觀上（apparent）的利益衝突、潛在的（potential）利益衝突以及真實的（real）利益衝突：一、外觀上的利益衝突：指根據多數大眾的信念，公職人員可能不當影響公職人員履行其公共義務或責任。二、真實的利益衝突：公職人員之個人私利已經足以影響公職人員履行其公共義務或責任，並為該公務人員所知悉。三、潛在利益衝突：公職人員在未來可能影響其所負之公共義務或者責任，縱使目前尚未發生影響。. 參、迴避. 治政係者有關之事件，避免參與之措施，均屬之。易言之，公務員與本身接觸之事件，大立具有特殊關係，為維持行政行為或審理裁判之公平與威信，放棄對該案之決定權力迴避，照字面解釋，在事勢上必須有避忌而躲開。舉凡涉及本身或一定親屬關. ‧ 國. 學. 或機會，使當事人相信公務員不受感情或其他法外因素之影響，不會做偏頗之決定或裁判。是以，迴避制度之設計，無非是於公務員於議決或裁判與自己有利害關係. ‧. 之事件，應行避開，用意在於確保決定或裁判之公正，維護法律公平正義。按人非聖賢，不可能絲毫沒有私心，公務人員於執行職務時，如遇有其自身或. Nat. sit. y. 與其特定親屬有關之利害關係事件，應予避忌而不參與其事，則有迴避制度之故。. er. io. 法律設有迴避制度之目的包括有三：一、確保公平公正：公務人員就特定事件與本身有某種關係，不得執行職務，以維持決定之公平。二、排除偏見不公：係源自於. n. al. Ch. i n U. v. 英國之自然正義（nature justice）與美國之正當法律程序（due process of law）之理念，. engchi. 即不得球員兼裁判。三、有效保障權益：公務人員以公平無私的態度，迴避處理自身有關事件，以確保司法正義之實踐，並有效保障權益衡平20。. 肆、利益衝突迴避機制之適用主體公務人員利益衝突迴避制度中所欲規範的行為主體，其適用對象自然是行使公權力的公務人員。而公務人員之定義見諸於憲法者即有 14 條之多，有學者將之分類為 7 大種21，包括 1、公務員。2、公務人員。3、文武官員。4、文官。5、考試院與司法院之人員。6、官吏。7、公職。但因個別法律規定不同，就公務人員對於個案是否應予利益迴避因所依循之法規不同亦有影響。本研究以公職人員利益衝突迴避                                                         19. 陳英鈐（2013 年 7 月）利益衝突與財產申報，收錄於法學叢刊，第 231 期（第 58 卷三期），頁 47-63。邱華君（2001 年）公務員之迴避制度，人事行政第 138 期，頁 30-39。 21 蔡良文（2010 年）人事行政學－論現行考銓制度，臺北：五南圖書股份有限公司，頁 122。 20. . 23.

(24) 公務人員利益衝突迴避法制及實務之研究 . 法為主軸，兼論及公務員服務法、公務人員任用法、行政程序法及政府採購法中關於利益衝突迴避制度及其相關議題，茲就適用主體相關概念及其涵義區分闡論：. 一、公務員學理上定義「公務員」，係指經國家或地方自治團體任用，並與國家或地方自治團體發生公法上職務及忠誠關係之人員。而在法律上，目前專以「公務員」為名稱制定者，多達 30 餘種，各個法律對公務員概念之界定未必一致，且尚無單一的定義足以涵蓋全部公務員之法制；學者有將之分為廣義之公務員及狹義之公務員22 分別討論：（一）廣義之公務員：公務員一詞規範於法條之中視個別法律而異其定義之廣狹不同，最廣義之公務. 治政之條文一樣，指「依法令從於公務之人員」。在實務上，公務員的定義則以刑法之大立10 條第 2 項規定，稱公務員者，謂下列人員，1、依規定最常被引用，現行刑法第員於現行法中係指國家賠償法第 2 條第 1 項所定義之公務員，國家賠償法與舊刑法. ‧ 國. 學. 法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。2、受國家、地方自治團體所屬機關依法. ‧. 委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。按舊刑法就公務員之定義僅規定為「依法令從事於公務之人員」，惟因其規定極為抽象、模糊，亦未區別其從事職務. Nat. sit. y. 之種類即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形。故針對公務員性質檢討修. er. io. 正，如並無法令職務權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，即不認其為刑法上之公務員。另只要屬依「其他法令從事於公共事務而具有法定權限者」，縱. n. al. Ch. i n U. v. 非服務於國家或地方自治團體所屬機關，仍將因其從事法定之公共事項而視為刑法. engchi. 上的公務員。除此之外，如係受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，亦因受託人得於其受託範圍內行使委託機關公務上之權力，故其受託之承辦人員仍屬刑法上公務員23。（二）狹義之公務員：依公務員服務法第 24 條：「本法於受有俸給之文武職公務員，及其他公營事業機關服務人員，均適用之」，故以是否受有俸給為判別之標準，凡受有俸給者，即為此之狹義之公務員。因此，除依法任用之公務人員及公營事業人員外，有給職之民選公職人員及公營事業代表民股之董事、監察人均適用24。公務員懲戒法亦對公務員有所規定，指「公務機關內有給職專任人員」，指官等為特任、簡任、薦任或                                                        . 22. 蔡良文，同前揭註，頁 122。 2005 年 2 月 2 日總統令公布修正，刑法第 10 條修正理由參照。 24 參見司法院大法官釋字第 92 號及 101 號解釋，公開於司法院法學資料檢索系統網站。 23. . 24.

(25) 公務人員利益衝突迴避法制及實務之研究. 委任或相當層級之文職人員，且不論事務官及政務官等均屬之。. 二、公務人員關於公務人員之分類，依所依據法律之不同而異其分類名稱，如依任用之法律進行區分，有民選人員與任命人員；按職務內容與所具身分之標準進行區分，有文職人員與武職人員。依任用期間及聘用派用進行區分，則有實授人員與試用人員、任用人員與聘派人員之分，依任用資格及保障進行區分，有事務人員與政務人員之別。學理上，有將公務人員之概念分為形式與實質二種25，形式概念係指法令規定層面而言，參照公務人員任用法施行細則第 2 條規定，指各機關26組織法規中，除政務官及民選人員外，定有職稱及官等職等之文職及武職人員27，依此定義「公務人員」之範圍僅指依考試法取得任用資格，依法銓審派任之簡任、薦任及委任人員，. 治政務員，亦異於公職人員之範圍，故形式概念之公務人員之範圍應屬最狹義之公務員大立。及依各別法規所任用之特任人員，故其範圍非僅小於刑法及公務員服務法定義之公. 28. ‧ 國. 學. 至於實質上之公務人員，依學理，只要係由國家特別選任，對國家服務，具負有忠實之義務者皆屬之（林紀東，1978，237），林氏就實質上之公務人員29概念如. ‧. 下30：. （一）公務人員關係因國家之特別選任行為而成立. Nat. sit. y. 公務人員關係，由於任官行為而成立，其任官行為或因國家考試，或出於其他. er. io. 特別法令關係，惟皆為特別選任行為之結果，任何人均不因某種權利或義務之結果，而當然得成為公務人員。. n. al. Ch. （二）公務人員對國家負有服務之義務. engchi. i n U. v. 公務人員因參與國家事務而領有相關俸給，雖屬其權利，但是國家任命公務人員實施行政作為並非僅係賦予權利，實際上亦是要求公務人員負相當之服從義務，                                                         25. 考試院（2002 年 8 月）考試院研究發展委員會專題研究報告彙編四，第 35 頁至第 40 頁。公務人員任用法施行細則第 2 條第 2 項規定，前項所稱各機關，係指左列之機關、學校及機構：一、中央政府及其所屬各機關。二、地方政府及其所屬各機關。三、各級民意機關。四、各級公立學校。五、公營事業機構。六、交通事業機構。七、其他依法組織之機關。 27 公務人員任用法施行細則第 2 條第 1 項規定，「公職人員利益衝突迴避法所稱公務人員，指各機關組織法規中，除政務人員及民選人員外，定有職稱及官等、職等對人員」。同條第 2 項規定，「前項所稱各機關，指下列之機關、學校及機關：中央政府及其所屬各機關、地方政府及其所屬各機關、各級民意機關、各級公立學校、公營事業機構、交通事業機構、其他依法組織之機關。 28 陳萬教（2008 年）論利益衝突迴避-以公職人員利益衝突迴避法為中心，國立中正大學法律所。 29 學者蔡良文認對於公務人員之實質概念，以林紀東教授之界定最為清楚，且已成為行政法學界之共識。惟認林教授基於習慣稱之為「公務員」，茲為澄清概念及便於人事研究起見，其論著中摘錄林教授有關公務員之精義時，即予一律改稱為「公務人員」，參照蔡良文（2010 年）人事行政學－論現行考銓制度，臺北：五南圖書股份有限公司，頁 119。本研究從此見解。 30 林紀東（1978 年）行政法新論，臺北：三民書局，頁 237~239。 26. . 25.

(26) 公務人員利益衝突迴避法制及實務之研究 . 故義務實際上為其主要部分，所擁有之權利則僅係其附帶之結果。（三）公務人員負有忠實之義務所謂忠實之義務，是指公務人員處理公務而提供其勞務之際，除應消極的服從國家之意志以外，更應積極的考慮國家的利益而為行政決定。亦即公務人員根據法令或上級機關之命令，作成行政決定或執行國家意思之際，應誠實的考慮國家之利益，並引據法令規定要求及自身之忠實判斷而決定之。此種忠實之義務，亦有學者稱為公務人員之倫理義務，並認此種義務之違反，即為發動懲戒究責之主要原因，而公務人員與對於國家僅有經濟上的勞務關係人員之區別，也在於此。（四）公務人員負有服無定量勤務之義務公務人員因前述負忠實義務之結果，對於所負勤務之範圍及方法，均係依國家之要求決定，故通說認公務人員對於國家負有服無定量勤務之義務。因公務人員所. 政治大無法預先指定，而應視民眾之需求及國家之財政狀況適度進行調整。立. 擔任之事務，有時雖可得預定一定之範圍，但對於各該範圍內勞務給付之範疇，則. ‧ 國. 學. 三、公職人員. 目前國內現施行之法律中，以「公職人員」名詞為適用之主體者計有：公職人. ‧. 員選舉罷免法、公職人員財產申報法、公職人員利益衝突迴避法及宣誓條例等四種，其定義之範圍於各該法律中又各有不同之範疇。其中公職人員利益衝突迴避法. Nat. sit. y. 所規定之公職人員，則逕引公職人員財產申報法而適用。而依公職人員財產申報法. er. io. 第 2 條規定，應申報財產之人員包括總統、副總統；行政、立法、司法、考試、監察各院院長、副院長；政務人員、有給職之總統府資政、國策顧問及戰略顧問；各. n. al. Ch. i n U. v. 級政府機關之首長、副首長及職務列簡任第 10 職等以上之幕僚長、主管；公營事. engchi. 業總、分支機構之首長、副首長及相當簡任第 10 職等以上之主管；代表政府或公股出任私法人之董事及監察人；各級公立學校之校長、副校長，附屬機構之首長、副首長；軍事單位上校編階以上之各級主官、副主官及主管；依公職人員選舉罷免法選舉產生之鄉鎮市級以上政府機關首長；各級民意機關代表；法官、檢察官、行政執行官、軍法官；政風及軍事監察主管人員；司法警察、稅務、關務、地政、會計、審計、建築管理、工商登記、都市計畫、金融監督暨管理、公產管理、金融授信、商品檢驗、商標、專利、公路監理、環保稽查、採購業務等之主管人員，及其他職務性質特殊，經主管府院核定有申報財產必要之人員。綜觀公職人員財產申報法對「公職人員」原則上採列舉規定，但為補充規範之不足，又規定「其他職務性質特殊，經主管府院核定」之概括補充規定，使公職人員之定義範圍由主管府院視個案及實際需要，核定性質特殊之人員應依公職人員利益衝突迴避法申報財產，使. . 26.