第五章、 重新建構緊急型強制處分「遲延危險」之有效控制
第一節 建構有效控制之基礎思維
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第五章 重新建構緊急型強制處分「遲延危險」
之有效控制
第一節 建構有效控制之基礎思維
第一項 例外從嚴係基於立法上對於刑事被告權利犧牲的彌補
對於發生重大明顯急迫的情況，偵查機關若仍須依循一般管道，向法院聲請 令狀執行通訊監察，往往緩不濟急，因此立法必須賦予某種程度的緊急權限
（Eilkompetenz），用以取代相對耗時的令狀原則。換言之緊急型強制處分確有 其正當性，尤其是偵查中強制處分往往都帶有突襲效果(Überraschungseffekt)，
有稍縱即逝的考量，這點誠屬正確，否則貫徹人權保障，卻使得發現真實的目的 完全不存，恐怕在衡量下難謂公允。換句話說權利保障一定必須與偵查的功能效 率同時相評價，作利益衡量，而不能僅僅是單方面的加以選擇。
不過既然不能單方面選擇，而要在利益衡量上作一定的讓步，緊急型強制處 分的有效控制之重要性即不言可喻，方能使利益衡量的讓步正當化。一言以蔽之，
原則與例外權限的設計，必須避免喧賓奪主即是「例外從嚴」的思考。其背後的 法理應是在立法者權限的分配上，一來已預設了此種基本權干預極為重大，必須 透過法官保留加以審查，始足當之，然而卻因為偵查有效性的考量，在立法權衡 上予以犧牲刑事被告的權利。此種透過干預，以實現對個人自由的界定與保護 (Schutz durch Eingriff)的價值選擇，固然屬於立法者的特權，不過從平等原 則與基本權利保護的角度來看，制度性的犧牲當然必須透過制度性的補償，才可 以滿足對於基本權利的保障；二來若是例外未嚴加掌握，預設法官保留的強制處 分的目的恐形同蕩然無存221。
徒法不足以自行，學者多指出若只是以為墊高急迫權限的發動門檻，無法有 效遏止急迫干預222。縱使在法官保留下，能夠發揮遏止的效果都以值得懷疑，如 前所述美國實務為例，對於令狀的聲請及核發法官平均花費 2 分 48 秒時間審核 聲請資料，其中 10%的聲請不及 1 分鐘審核完畢，聲請幾乎全被核准，不准的比
221 請參照林鈺雄，急迫性搜索之事後救濟-兼評刑事訴訟法第 131 條之修法，干預處分與刑事證 據，元照，2008 年 1 月，頁 173。
222 前揭註。
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例不及 20%，在資訊不對等的情形下，法院本身很難不扮演橡皮圖章的角色223， 更遑論對於急迫干預的危險性。
對於立法上對於刑事被告權利犧牲的彌補，基本的思考有兩種方式：第一是 立法者即在刑事程序法上的框架，預設了更詳盡的立法設計以資彌補，諸如：詳 盡且能有效防止濫用的事後審查制度、更加嚴格的證據使用禁止、更有效的救濟 制度224；第二是司法者在個案的審查上，透過刑事司法審判實務的運作上，建立 例外從嚴的審查密度，有效的在個案中發揮導引作用，使實務運作不致偏離正軌，
使例外形成實質審查合法性的黑暗縫隙，按前述德國憲法法院對於緊急搜索、緊 急身體檢查處分的裁判即屬此類225。─相同的思考可以同時建立在立法論與解釋 論上，屬於殊途同歸的思維。
具體而言，前參德國法上之觀察，約可歸類為以下五點啟示：一、強調遲延 危險必須「嚴格審查」 (…考量非出於正常的司法審查，對於遲延危險應該嚴格 解釋，對於遲延危險的採納應該是顯著減少的)；二、強調遲延危險在「司法實 務實踐上」的重要性 (…法官保留的要求，在司法實踐上得以確保)；三、強調 可資審查的「素材」是關鍵 (…實質有效的法律保護會要求對個案的文件資料之 義務、所憑據者之義務，使法院確實能夠進行下令的法定要件進行獨立有效的審 查)；四、強調防止檢警「濫用危險性」而顛覆法官保留規範目的 (…不能剝奪 法院預防性監督及法官保留的目的，並防止有意的去尋找所謂偶然的發現);五、
強調法官保留的監督是「非要式」 (…根據刑事訴訟法第 81 條 a 的身體檢查處 分的審查往往不涉及複雜的事實與法律問題，甚至在本案中已經有呼氣的酒精濃 度了可供佐證了。甚至法院在特殊的情況下，也可以用口頭的方式下令)。
綜上所述，這些基本思維及啟示即為本文在處理緊急型強制處分有效控制對 案的基礎。
223 Joshua Dressler,Understanding Criminal Procedure, Mattew Bender,1997, p.167;Charles H. Whitebread and Christopher Slobogin, Criminal Procedure, Foundation Press,1993, P.138.以上轉引自王兆鵬，刑事訴訟講義，元照出版，2010 年，頁 86-87。
224 這三種方式，在目前的實務運作上，都未發揮預設要發揮的作用已如前所述，因此透過立法 恐怕才是釜底抽薪之道。
225 不過要注意的是，我國法上沒有憲法訴願、適用上違憲的釋憲基礎，而職司司法審判的法官 則較欠缺憲法意識，不過在最高法院開庭審理的文化建立後，或許會有改變的曙光。
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第二項 緊急型強制處分有效控制的三個目標
如前所述，事後審查制度如果要與事前審查制度劃上等號，基本的思維是要 符合法官保留原則所欲實現之目的。本文認為學者王兆鵬引述美國實證研究而認 令狀原則所欲實現者，非因檢警不能作出正確判斷」，或是單純「有效預防無實 質理由的強制處分」兩者目的，因為這兩者都已受到根本挑戰的質疑，尤其是後 者在我國刑事司法實務上更是大哉問。
換言之，令狀原則的目的應是「避免事後判斷之偏頗」、「防止警察偽證或說 謊」、「書面記錄的建立」為較合理之制度設計之有效目的，這三者目的正與本文 第四章之內容可以相對照，足證為我國刑事司法實務運作首要克服的問題。
這些目的幾乎完全是共通的─打消檢警人員違法之動機，並使法院能夠在有 書面記錄的前提下，達到實質司法審查之目的。如果要讓緊急型強制處分之事後 審查得以和事前審查畫上等號，或趨近於事前審查的法官保留或令狀原則，必然 要克服的問題即是：一是如何防止法院事後判斷產生偏頗，而能進行實質審查；
二是如何防止事前檢警人員之違法動機；三是如何有充分之書面資料使院、檢、
辯三方有能夠進行對話的素材，而且能夠憑藉該書面資料作為認定違法及證據能 力之依據。在克服這些問題時，事後審查方能與事前審查相提併論，也方能達到 有效控制之目的。換句話說一個事後審查的有效控制必然要實現上述三個目標，
否則容易流於聊備一格。
第三項 緊急型強制處分的有效控制以現狀實務運作為出發
思考問題有諸多角度，可以先預設完善的制度設計，與實務運作作為參考，
亦可從實務面出發，作制度性的設計，此兩者思考方式雖然取徑不同，但是均極 具價值。後者雖然較遷就實務運作面，不過本文認為在我國是比較務實的處理方 式，因此傾向以後者作為主要出發取徑。
本文在第三章花了相當之篇幅試圖說明了緊急型強制處分在我國實務運作 上之諸多問題，實質上已妨礙了刑事被告實質有效辯護，更容易導致濫用，尤其 是事後審查流於形式，更不用說在證據禁止、證據排除上的濫用。這些問題都是 血淋淋的出現在我國現存的刑事司法實務運作上，單純論述應該要怎麼做很容易，
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然而如何控制，甚至是如何將偏軌拉回正軌才是真正的難題。
換言之，有效控制的思維必須確實坐落在當前我國刑事司法運作的具體問題 上，否則再多的法理論述，都會失去實際處理的標的，例如：在偵查中對於檢察 官指揮發動的對物緊急搜索，給予緊急型強制處分完整、嚴謹甚至高規格的準抗 告作為救濟程序，不過在偵查中卻不賦與辯護人最低限度、部分的閱卷權利，該 救濟程序形同虛設，在刑事司法實務運作上無人會加以使用。
另外本文在第四章也介紹了比較法上的一些觀察，從德國法上的經驗也可以 發現，在刑事司法運作上，可以明確發現不論是哪一種緊急強制處分，如緊急搜 索、緊急監聽、緊急身體檢查處分，某一部分稍不謹慎控制，原則/例外即可能 顛倒、事後審查即有可能僅是聊備一格，甚至根本無法發揮有效控制之效果。─
不過制度的設計與實際運作的落差，這點應該是所有國家刑事司法體制上必然存 在的問題。
當然我國刑事司法實務的運作狀況與德國未盡相同，不過對照我國，恐怕比 德國刑事司法的品質更顯不彰，因此在預設的標準上，不能純粹以德國的實務運 作品質現狀，直接置入我國的制度設計或解釋方法，否則就會產生如果刑事司法 審判實務的嚴重現象，諸如：證據排除法則、證據使用禁止的法理概念、基本運 用都尚未進入軌道，對於排除的例外卻已援用得妙筆生花，甚至把證據排除、證 據使用禁止當成實務運作上例外中的例外。
本文認為法律制度的設計與法律的解釋必然要配合刑事司法實際運作的現 況，方符合國情，如果刑事司法品質越好，控制密度不會太苛刻，相反的如果刑 事司法品質越差、越脫離正軌，控制的嚴謹度則越要提高，不能以「今日之我，
因襲明日之他」，方能有效的發揮導引作用，例如：德國過去 70 年代碰到的緊急 搜索的問題，即法官人力資源的不足、及迫切的時間壓力以及不能完全掌握資訊，
以及欠缺該專業領域所必要的專業知識，其實在我國今天都還不能克服。換句話 說，在我國院、檢、辯之刑事司法實務運作上仍有諸多重大瑕疵，在比較法制度 的擷取上恐怕要採取較嚴格的標準，否則毋寧無法影響現狀。
本文試圖整理自己的想法，提出有效控制的機制。不過我國法制上和外國法
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上有許多不同的制度設計，例如：德國有我國法上所無之偵查法官制度226、美國
上有許多不同的制度設計，例如：德國有我國法上所無之偵查法官制度226、美國