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第一章 緒論
第一節 研究動機與目的
強制處分帶有對人民基本權利的干預，因此必須透過法官保留原則、令狀原 則的方式予以節制。然而諸多特別情形，縱使未經法官保留或令狀一樣得以為之，
一般稱為法官保留或令狀原則的例外。然而本文並非針對所有的情形予以討論1， 而僅係針對在緊急的情況下，基於有效性的考量，事實上不可能在事前就予以鉅 細靡遺的審查，也因此緊急、急迫的例外就被創設出來，因此本文命名為「緊急 型的強制處分」 (定義部分，詳參第二章部分)，僅針對急迫例外的情形予以討 論。
緊急、急迫例外，往往是一把雙面刃，若要求太嚴格，偵查機關手腳施展不 開，創設之目的自始即無法實現；要求太寬鬆，如同給予偵查機關上下其手的空 間，往往也成為規避審查的最佳縫隙。緊急或急迫的概念不能流於空洞、含糊、
曖昧不明，必須盡可能具體化，尤其是必須透過司法實務予以形塑方得一窺其面 貌。另外不可諱言的，再多概念的單純演繹，在刑事司法實務的運作上縱使有所 貢獻，然而對於實際上的有效控制恐怕都難以克盡其功，因此制定具有嚴謹而強 力的有效控制制度容有必要。
本文參酌德國法，在德國法上是援用所謂遲延概念(Gefahr im Verzug)的概 念，考量急迫危險不及透過法院審查，預留了「部分」偵查機關自主的空間，以 達有效偵查行為發現真實之目的。然而遲延危險的例外在該國刑事司法實務上也 產生了若干問題，到底何謂遲延危險？能否參有利益衡量的價值選擇？遲延危險 必須達到什麼程度？司法機關是否可以加以實質審查？司法機關可以審查的範
1 無需經由法官保留事前審查的強制處分，不一定均屬緊急型的強制處分，例如：另案監聽、另 案扣押即屬適例。 在德國法的脈絡下， 以監聽為例， 針對後者則 是稱為所謂的偶然發現
（Zufallsfunde），且並未將其定位於證據取得禁止的概念下，縱使源於一個合法電話監聽，仍 然可以導致出證據使用禁止的結論（德國刑事訴訟法第 100 條 a、第 477 條第 2 項），它稱為自 主性的證據使用禁止（selbständigen Beweisvertungsverbot）。雖然屬於合法取證，然而考量
「基本權利保障的機制」（Instrumente zur Sicherung der Individual- und Grundrechte），
關鍵不在取得證據的行為，而在於法院調查使用證據之行為，是否會構成一次自主性的基本權侵 害。目前德國通說、實務的的處理方式，是採取所謂「假設性的替代干預干預」（hypothetischen Ersatzeingriffs）理論，確立了該理論之後，德國刑事訴訟法也在 2008 年做了修法，此部分請 參照 Werner Beuke, Strafprozessrecht, 10 Auf., Rn457。另外，強制處分的同意亦同，透過 刑事被告的同意，可以進行身體檢查處分、同意搜索。
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圍到哪裡？如何建立審查密度的思考？例外如何從嚴？是否有其它的司法控制 機制？如果違反了遲延危險下的取證行為，在證據禁止體系下，其證據能力應如 何認定？這些問題在德國近十年有非常激烈的討論。
舉例來說，近年爭議最大的就是德國刑事訴訟法第 81 條 a 關於抽血檢查處 分的規定，其中也設有遲延危險的規定，原則上須由法官下令，然而若遲延危險 的前提下，檢察官和其隸屬之偵查人員亦得為之。這種原則/例外的立法方式極 其常見，形式上觀之並無太大的問題。然而在德國刑事司法實務的運作上，針對 於醉態駕駛罪(§315c StGB)的犯罪偵查，卻產生原則/例外互相調換的迥異現 象。
長久以來，德國警察人員只要在無線電上說三個字母「A-z-W（按即 Arzt zur Wache，指要求醫生待命準備）」，即可從涉及犯罪的駕駛人身上取得血液檢體，
在事後的法院審查時即肯認若向法院聲請身體檢查處分，血液酒精濃度即會代謝 無法取證，而「通案」的認可其符合遲延危險的要件。
此種實務運作情形幾乎徹底的將原則/例外予以顛倒，也因此普遍在這種情 形中，德國警察人員「幾乎都不會試圖去向法院取得偵查法官予以命令」。在一 個個案中，刑事被告提起憲法訴願，直指這種實務作法在適用上完全違反了刑事 訴訟法關於身體檢查處分法官保留的要求。德國聯邦憲法法院在 2010 年明確地 指出該國刑事司法實務之作法完全違反法官保留原則，警察人員不可以任意的、
通案的援引「遲延危險」而逕行下令抽血檢查，必須有具體事由方屬構成，而且 不能任意的藉此規避法官保留。這時候如果在此緊急型強制處分的前提下，如何 解讀遲延危險的概念、是否還要繼續援用遲延危險的概念，恐怕就有相當的討論 空間了2。
類似的問題在我國實務上幾乎無所不在，但是我國司法實務上從未重視此問 題。對於緊急型強制處分的發動，在事實審的事後審查上往往僅以「當時之情形 確屬緊急」一句話帶過去而已，到底有無進行審查？到底進行何種審查？一概無 法從事實審之判決說明中窺之，這種危險在毒品防制條例案件、槍砲彈藥刀械管 制條例案件中，尤其明顯，幾乎形同「推定」急迫危險。
2 此憲法訴願內容之說明，請參照本文第四章第二節第四項第二款。
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本文之目的即在於釐清遲延危險此一法律概念，並對運作上的有效節制在
「制度設計」與「解釋方法」上提出一己之看法，以期對於有效解決刑事司法實 務運作上之問題有所助益。當然遲延危險概念在「部分」問題時，必須考量緊急 型強制處分之性質殊異，必須放在個別強制處分的架構下3，方有切實處理的實 益，對此部分本文擬針對部分緊急型強制處分為說明對象，在此先予以說明。
第二節 研究方法及擬定之解決方案 第一項 研究方法
本文擬先論述「緊急型強制處分」之立法目的之後，再將其「內容」及「控 制必要性」分別予以說明。其次，針對我國刑事司法實務運作之現狀，產生之具 體問題予以羅列。再其次針對德國法上所謂遲延例外之概念，尤其是該國對此之 立法與控制方式，以及各種適用情形。最後再針對我國現行法及刑事司法實務運 作的方式，將我國與德國法上之見解予以對照，舉出我國法上可能不足之處，提 出本文之見解及解決方案，提出一個實際可行之控制手段，用以解決實務上的適 用問題。
第二項 擬定之解決方案
對於緊急型的強制處分，由於受限於時空緊迫，在制度的設計上僅能透過事 後審查機制，往往無法在事前取得令狀的聲請。也因此多半的文獻都在處理事後 審查機制，處理如何在事後認定當時是否急迫、是否有濫權的可能。然而在制度 的設計上，事後審查機制可能是一種不得不然，然而這不意謂著「事前檢警機關 的濫權防堵機制」(另外當然也包括了警察人員事前的宣誓或具結程序!)不能存 在。制度的設計上，事前縱使不能審查，仍然可以有著相當的節制效果，例如：
報備或核備制度，能夠有效的作為事後審查機制作為急迫危險的參考因素之一，
更可以有效避免「沒有發動強制處分的意思，僅於偶然搜索，事後編織遲延危險 理由」動機，也讓法院在作有效節制時，有完整的參考資料與素材。
再者審查密度的觀點，在憲法和行政法領域討論較多，在刑事訴訟法中學理
3 每一個強制處分的規範目的不盡相同，不能任意為相同處理或類推適用，以我國最高法院 97 年台非字第 549 號判決為例，其將另案監聽基於與另案扣押同一法理，予以類推適用。在監聽的 法官保留密度較搜索扣押為高時，該種解釋就有極大的疑問。
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的討論仍然極為有限。然而同樣涉及基本權干預正當化的審查，本質上是相通的，
對於此議題可以處理的審查密度觀點有二：
一者是對於強制處分合法性審查的標準：不確定法律概念，法院以審查為原 則，然而對於具有高度屬人性之評定、高度科技性之判斷、計畫性政策之決定及 獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，
而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，
僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更。遲延危險 為不確定法律概念，然而其是否屬於判斷餘地容有爭議，對此我國實務幾乎未有 討論，實務上往往容易尊重偵查機關的判斷。然而這等同於放棄緊急型強制處分 的司法控制，將司法審查的原則幾近棄守。本文希冀能夠建立相關的審查密度，
針對不同的目的、情狀，尤其是程序控制的程度，設立不同的寬嚴程度，通常在 於對強制處分的控制強度越強(例如已善盡了事前的防堵、檢警素質極強、偵查 中之辯護權已受到確保)時，事後審查密度可以降低，反之則應該加強。
二者是證據能力的審查密度，因為同樣是違法的緊急型強制處分，其審查密 度亦應有所區別，這在刑事訴訟法而言，是一個當然的思考。必須先界定的是，
對於急迫危險例外之情形，本質上屬於對於刑事被告之犧牲，不可能屬於輕微的 違法，然而仍然必須針對不同的情形，有不同的要求，包括：除了單純的誤認緊 急程度(尤其涉及事中判斷與事後判斷的差異)或是刻意予以規避(嚴重的不法會 得出證據使用禁止的結論)外，真正比較困難的問題還是假設偵查流程、假設替 代干預在證據能力的適用上，應作如何之解釋，因為不可諱言的，類似的處理方 式已經大量的進入我國刑事司法實務的運作中。更有甚者，在急迫概念的考量上，
對於急迫危險例外之情形，本質上屬於對於刑事被告之犧牲，不可能屬於輕微的 違法，然而仍然必須針對不同的情形，有不同的要求，包括：除了單純的誤認緊 急程度(尤其涉及事中判斷與事後判斷的差異)或是刻意予以規避(嚴重的不法會 得出證據使用禁止的結論)外，真正比較困難的問題還是假設偵查流程、假設替 代干預在證據能力的適用上，應作如何之解釋，因為不可諱言的，類似的處理方 式已經大量的進入我國刑事司法實務的運作中。更有甚者，在急迫概念的考量上，