第二章 緊急型強制處分之意義、目的及控制必要性
第二節 緊急型強制處分之相關控制
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更有甚者，偵查機關往往更容易誤認自己有不受拘束判斷的特權，將急迫危 險解讀成其專業的判斷餘地，徹底忽略權利保障的重要性；同樣的法院也因為並 非偵查機關，對於急迫性的認定可能因為欠缺偵查專業，進而對於急迫危險的理 解完全棄守，更可能倒果為因的認定是否存有急迫危險，甚而顛覆原來法官保留 之立法目的。
以前開擄人勒贖之案例為例，辯護人認緊急監聽欠缺急迫性要件，上訴至最 高法院，最高法院僅以：「…又通訊保障及監察法第六條規定，有事實足認被告 或犯罪嫌疑人有犯擄人勒贖罪，為防止他人生命、身體、財產之急迫危險，司法 警察機關得報請該管檢察官以口頭通知執行機關先予執行通訊監察；檢察官應於 二十四小時內陳報該管法院補發通訊監察書；法院並應於四十八小時內補發通訊 監察書。本件桃園地檢署檢察官係因桃園縣政府警察局大溪分局報知謝童遭不詳 歹徒擄人勒贖，乃於九十七年一月二十一日發出口頭通知執行緊急通訊監察，並 聲請桃園地院於同年月二十二日核發通訊監察書，有各該口頭通知書、通訊監察 書在卷可參，原判決認該通訊監察譯文具證據能力，亦無適用法則不當之違誤。」
據以駁回上訴。辯護人爭執該項監聽合法性要件有違，然而法院僅針對通保法之 規定引述，並審查是否確有口頭通知書等形式資料，卻對該法定要件即最重要之
「急迫危險」要件完全未予隻字片語，彷彿此種情形緊急監聽已受「合法推定」
一般。對於此種「急迫例外」情形所發動之強制處分，其一方面對於犯罪偵查既 具有必要性，然而另一方面其又暗藏空洞法官保留的危險性，而必須有效控制，
因此本文題稱為緊急型的強制處分之有效控制。
第二節 緊急型強制處分之相關控制 第一項 緊急型強制處分之控制必要性
緊急、急迫往往是國家權力規避控制的最常見的藉口，對犯罪偵查的有效性 是一柄雙面刃，因為對於未知感到恐懼，是人類的本能，我們的恐懼往往源於對 不確定性因素產生危機感的氛圍。這一點古往今來、各國刑事法上都有相同的歷 史脈絡可循，都在原則/例外、正常情況/特別緊急情況不斷予以界定9，同時在
9 一些極端的例子，以德國為例，Jakobs 教授在 1985 年曾經在法蘭克福所舉行的刑法學者會議 當中，提出所謂的「敵人刑法」〈Feindstrechts〉概念，在學術討論上受到諸多批評。該概念創 設了所謂人格者〈Person〉與敵人〈Feind〉的概念，將行為人看作危險源，認為兩者在法律上 不可能，也不應該適用相同的刑事規範，且有必須將處罰的界限提前，作所謂「去人格化」。其
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為防治性立法；四、減少部份訴訟上的保障。上述內容參照 Miguel Polaino-Orts 著，徐育安譯，以功能破除概念迷思：敵人刑法，政治大學法律學院敵人刑法短期講學工作坊第一場資料，頁 6。
10 其中最有名的爭議，即是在於所謂「救援式刑求」〈Rettungsfolter〉是否合法的重要命題─
例如當恐怖份子被逮捕了，但保持緘默，此種情形涉及了安全基本權的爭議，在實體刑法該行為 是否可罰？在程序法上這樣的手段是否已經違背人性尊嚴？取得之證據得否加以使用？最直接 的問題，無疑即是「如何界定非制度正軌的特別緊急情況」，還有「如何在制度上防止特別緊急 情況之失控」。上述內容請參照 Luis Greco 著，鍾宏彬譯，關於敵人刑法的文獻辨析，政治大學 法律學院敵人刑法短期講學工作坊第二場資料，頁 5。
11 以美國為例，美國愛國者法案（USA PATRIOT Act）當初簽屬的目的係為防止恐怖主義，尤其 是 911 恐怖攻擊事件之後，對於美國國內產生了極為劇烈影響。粗略對立法過程作觀察，美國愛 融方面管制，甚或連圖書館的使用都受到了約制。以反恐為名，藉由種族側描（racial profiling）、 秘密監視（surreptitious surveillance）、無令狀逮捕（warrantless arrest）、秘密拘禁（secret detention）為手段，更不用提到無限期的拘留與令人髮指的關塔那摩，還有對穆斯林社群極度 Patriot Act on American Society: An Evidence Based Assessment,Nova Science Publishers, 2007,p.47-83。其對於整個社會氛圍與立法背景有非常深入的說明。
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這些光怪陸離的事件，尤其可以凸顯幾點實務運作上之嚴重問題，一來是警 員素質仍然未達標準，尤其是濫用了線民/祕密證人制度，搜索權回歸法院後，
養線民辦案情況不減反增；二來這些案件幾乎形式上要件都具備，在法官保留、
事前審查的前提下，堂而皇之取得搜索票，法官保留制度的當前篩選機制狀況、
技術性配套制度均值得懷疑，尤其是如何打消警察機關違法的動機未予考量；三 來檢警關係有彼此的依存關係，為了避免檢警對立，對於違紀事件幾乎是大案小 辦，形同失去違法偵查之預防性效果。─這些不少都還是在已取得搜索票、有事 前審查機制下產生的運作惡果，甚至是因為極為偶然的原因才東窗事發！
在法官保留為前提的搜索下，均已如此，遑論事後審查的緊急搜索。緊急搜 索事後審查幾乎不見光日，對於其被濫用之具體情形，幾乎極少在媒體上曝光。
刑事司法實務運作上，其發動緊急搜索極為多數的毒品案件與槍枝案件，幾乎都 是以緊急搜索的方式保全刑事被告或刑事證據。
其中也不乏由法院認定違法搜索的案例，然而往往都是「刑事訴訟法第 131 條第 1 項第 3 款緊急搜索之目的在於『找人』而非『找物』，本件員警既已在門 口及屋內分別發現受搜索人，依法僅得為同法第 130 條之附帶搜索而無逕行對物 搜索之搜索房屋之權限15」等理由，或者是「主體不符合刑事訴訟法之規定16」，
鮮少是針對「緊急情況」予以爭執，法院亦極少對於「緊急情況」予以闡述說明：
一來法院大體上尊重檢警機關對於急迫的認知，二來法院也極度缺少素材作為認 定之標準，更不用說事後陳報，法院已經確實看到了犯罪證據，要其事後反向質
縣警局刑大意外監聽到他與線民「假搜索、真偷表」通聯紀錄，陳當場愣住，承認協助線民行竊，
但他以為鑽表是線民送女友的，才答應幫他取回。板橋地檢署昨天將陳姓員警與鄭姓線民依竊盜 罪嫌起訴。據查，鄭姓男子（廿四歲）與王姓女子是朋友關係，曾多次到王女住處，王女還向鄭 秀出自己珍藏的名表，其中一只伯爵鑽表價值一百五十萬元。今年二月底，鄭向新店警分局警備 隊陳姓員警提供毒品案線索時，開條件要陳幫他偷取王女的鑽表，他會以透露某強盜集團主嫌下 落做回報；三月二日，陳以王女住處有毒品為由，向板橋地方法院請得搜索票到王女住處搜索。
當時王女不在家，只有她弟弟及弟弟女友在家，陳姓員警等人翻箱倒櫃未發現毒品，押著王女弟 弟命其交出住處鑰匙，再以去開車為由，將鑰匙交給線民。鄭趁陳姓員警將王女弟弟及女友載離 調查的空檔，打開王女家門竊走鑽表，陳再以繳停車費為由進入一家超商，打電話要鄭交回鑰匙，
接著以王女弟弟未成年、要載他去學校上課為由飭回。 王女三月七日回家發現鑽表不翼而飛，
懷疑陳姓員警藉口辦案偷走她的鑽表，透過民代爆料及陳情，陳則反控，不料被意外監聽揭發這 起弊端，2009 年 8 月 28 日，聯合報報導。
15 請參照臺灣高等法院 101 年度抗字第 120 號刑事裁定。
16 請參照臺灣高等法院 101 年度抗字第 33 號刑事裁定。
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疑警察機關不具有緊急情況，對其心證形成上幾有困難，往往三言兩語即帶過，
較之事前審查，事後審查如同聊備一格。
實則形式要件極為容易加以主張，然而緊急情況既然涉及不確定法律概念者，
本身極容易流於恣意，不僅難以界定，而且亦難以作有效之控制。縱始認定為違 法之緊急型強制處分之發動，實務上亦多有援用所謂「假設之偵查流程」或「假 設的替代干預」之見解或濫用權衡理論加以肯認該證據能力。緊急型強制處分本 已屬法官保留之例外，然而在實務運作上，卻幾乎沒有「例外解釋從嚴」的要求，
甚至有濫用無害瑕疵之見解，認為判決瑕疵已隨程序終結而補正，而據以駁回刑 事被告之救濟程序。從刑事司法實務運作的角度來看，對於緊急型強制處分控制 的必要性，自然不言可喻。
第二項 緊急型強制處分之限制 第一款 法律保留原則
法律保留原則〈Gesetzesvorbehalt〉是法治國家思想的產物，從比較法的 角度觀之，法律保留原則源自於歐洲歷史脈絡中誕生，由國會代表人民對抗君主 王權的統治，用以確保人民的自由。換言之法律保留之目的是確保君主王權若欲 限制個人的自由與財產，必以代表人民之國會立法作為基礎，本質上屬權力制衡 作用，而不是單純一種抽象的法律概念17。
學者黃舒芃對比德國法思惟脈絡認為：「…從法治國的觀點而言，法律保留 原則不僅具備『限制個人自由』，也同時具備『形成個人自由』的意義與功能。
換句話說，儘管國會法律透過協調個人自由彼此之間的衝突，勢必構成對個人自 由的限制與侵害，但也正是透過這種侵害，實現對個人自由的界定與保護（所謂 Schutz durch Eingriff），進而認為：「…自從法治國理念萌生以來，德國法 秩序傳統並不僅止於重視『確保個人自由』，而毋寧更強調『透過國會法律來確 保個人自由』，從而國會與國會法律的核心意義與領導地位便相當清楚的被凸顯
換句話說，儘管國會法律透過協調個人自由彼此之間的衝突，勢必構成對個人自 由的限制與侵害，但也正是透過這種侵害，實現對個人自由的界定與保護（所謂 Schutz durch Eingriff），進而認為：「…自從法治國理念萌生以來，德國法 秩序傳統並不僅止於重視『確保個人自由』，而毋寧更強調『透過國會法律來確 保個人自由』，從而國會與國會法律的核心意義與領導地位便相當清楚的被凸顯