第五章、 重新建構緊急型強制處分「遲延危險」之有效控制
第三節 角色之有效控制
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行犯罪偵查233。
在節制刑事警察上，亦可從刑事訴訟法第 231 條之 1 第 1 項：「檢察官對於 司法警察官或司法警察移送或報告之案件，認為調查未完備者，得將卷證發回，
命其補足，或發交其他司法警察官或司法警察調查。司法警察官或司法警察應於 補足或調查後，再行移送或報告。」、刑事訴訟法第 231 條之 1 第 2 項：「對於前 項之補足或調查，檢察官得限定時間。」知悉立法者預設了檢察官作為警察的有 效過濾機制。
然而在我國刑事訴訟偵查實務上，實質上的掌控權幾乎是落在刑事警察身上，
刑事訴訟法第228條雖然規定，檢察官負責偵查工作，但該項指揮辦案幾乎名實 不符，且從實際運作的可能性上來看，幾無可能落實如條文所規定之方式234。依 據法務部的統計資料顯示，民國94年地方法院檢察署新收刑事偵查案件共34 萬 1985 件，其中警察機關移送件數為25 萬30 件，佔73.1%，法務部調查局、海巡 署等機關移送共6 萬3567 件，佔18.6%。簡言之，高達91.7%的刑事案件係由司 法警察機關所偵查移送，而由檢察官主動調查發現有犯罪事實，即自動檢舉偵查 者僅3019件，只佔總收案件數0.9%，更遑論若是縱觀90年至94年的統計圖表，檢 察官主動偵查的比率更是逐年下降235；另外從94年全國各地方法院受理偵查中聲 請搜索票之案件總數為2 萬9394 件，警察機關聲請數為2 萬7081 件，佔92.1%，
調查機關則為437 件，佔1.7%，合計司法警察機關聲請搜索票之件數佔法院收案 總數之93.8%，惟同年檢察官自行向法院聲請搜索票之件數卻只有1,415件，佔 5.3%，更遑論91 年至94 年檢察官聲請搜索之比率亦同樣有逐年下降的趨勢236。 換句話說，實務上檢察單位的重心已不在於指揮辦案，而是在於就司法警察所移 送的卷證，審查其是否達於起訴門檻或其他的法定要求，而決定後續起訴或退案 等處置，至於偵查的前階段，檢察官實際上並未依刑事訴訟法之規定落實犯罪偵 查的發動與證據調查，而是由警方來主導。
233 請參照陳運財，檢察關係定位問題的研究－從貫徹檢察官控訴的立場，月旦法法雜誌，2004 年5 月號，頁65。
234 警察辦案尤其是績效的負面效應，遠遠是檢警關係所不能控制的。請參照陳瑞仁，刑事訴訟 法改革對案系列研討會之七：如何由法制面提升警察辦案品質，月旦法學雜誌第 56 期，2000 年 1 月，頁 48-49。
235 請參照法務部統計處，94 年法務統計重要指標分析，法務部統計處，95 年3 月，
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236 前揭註。
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從檢警關係而言，刑事司法運作上檢警處於互相依存關係，換言之幾難以檢 察官作為有效指揮、控制警察之主體，否則在之後的刑事偵查運作上則會擔心碰 到窒礙難行的問題，因此大案也只能小辦，幾是常態。因此檢察官除了對於偵查 運作除了在事前對於資訊的掌握不夠嚴密，在事後也必然會碰到對違法偵查處遇 的問題，然而處於此種「互相制衡」的依存關係，反而導致檢察官無法作為檢警 關係有效的內部控制237。
事實上我國法上在規範上諸如：警察職權行使法、調度司法警察條例、檢察 官與司法警察機關執行職務聯繫辦法，具有諸多相關規定。不過必須注意的是，
以警察職權行使法為例，卻未於該法中設計任何使身為偵查主體檢察官得以在事 前、事中、事後介入監督之管道，實有檢討之必要。換言之，我國對檢警人員的 監督機制明顯規範不足，無論是規範密度或實務運作上皆然，甚或有時必須倚賴 我國特有的監督管道，即所謂監委約談，實令人汗顏238。
第二款 有效的防制方法應為警察的宣誓程序
實際上的偵查主體是警察已如前述，那麼會導致法官保留的預設形同「空轉」
(leer laufen)者，實際上是警察而非檢察官，有效的控制手段應該針對刑事警 察加以設計。一如前述德國刑事司法實務的運作上，藉由吐氣測量酒精值不夠精 確，德國刑事司法實務多經由刑事訴訟法規定抽血以此檢測酒精，作為定罪之依 據。我國因身體檢查處分之規範密度不足、對於醉態駕駛罪證據方法的品質要求 亦較低，否則從目前的刑事司法實務運作上，可以大膽預測，對於急迫例外的濫 用將是不遑多讓。
刑事訴訟制度及運作方式已如前述，因此在對於問題的解決有兩種方式，一 是確保檢察官能夠有效管制刑事警察，二是在制度上設計控制刑事警察避免失控，
尤其是打消違法或輕率的動機，尤其我們更可以從德國實務運作上，在緊急監聽 的情況下，如果理由充足，在事後審查能夠通過，檢警人員幾乎不會試圖通知法 院可以清楚得知，因此要防堵一定也是有賴事前節制，而非單以事後究責。
237 詳參第二章第二節第一項。
238 請參照吳梓榕，一般偵查程序的合憲控制─從偵查程序之自由形成原則出發，國立政治大學 法律學研究所碩士論文，2009 年 7 月，頁 159-162。
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事實上從檢察官和刑事警察相比下，可以知悉刑事警察相對於檢察官，後者 之法律知識、制度上的角色設計、所受過的專業訓練均不相同，從犯罪偵查、職 權濫用的可能性而言，刑事警察較具有失控的危險，然而從第一線的犯罪偵查而 言，刑事警察幾乎無法由檢察官實質管制，因為檢察官相對於刑事警察較欠缺一 般性的犯罪偵查的專業知識與能力，遑論兩者確實存在資訊的落差。
換言之在刑事訴訟的制度上如果不針對警察特別予以設計，而僅寄望於檢察 官能夠有效節制，毋寧是一種天方夜譚239。另一方面檢察官與司法警察分別隸屬 不同行政體系，在組織隸屬上，檢察官屬於法務部，而警察則歸於內政部，兩者 既不同隸屬，利益自然容易分道。再者，受限於不同組織的文化與傳統，必定會 浮現內部衝突，這在刑事司法實務運作上已經是不爭的事實240。
現行法上刑事警察的違法既然往往無法透過事後行政處發揮作用已如前述，
尤其是緊急型強制處分，因欠缺打消動機的現實感，比較確實的作法或有認為應 參酌美國法，要求警察在向檢察官聲請緊急搜索或緊急監聽時，須以本人名義以 口頭具結，擔保其所為一切說明之確實性，若有不實，則於事後負偽證罪之責，
換句話說讓刑事警察人員從團體責任中變成個人責任241。
惟本文認為偽證罪作為節制手段容易導致警察人員動輒得咎，以刑罰作為節 制手段，恐怕會造成犯罪偵查消極化作為反彈。事實上事前的節制機制目的主要 只是要讓刑事警察人員從團體責任變成個人責任，因為真正的問題是在於行為主 體不易查明，容易互相推諉，甚或說是聯繫有誤。最重要的原因若是形成有效的 心理壓力即以「自己名義」方為主要目的242，那麼不一定非要以具結/偽證罪為 之，在個人責任歸屬已然明確的前提下，以行政制裁或已足達到內部控制、心理 強制的效果，故本文認僅須以個人名義為口頭宣示內容屬實已足。
在警方的宣誓程序下，此時方能建立與令狀原則相同的兩個基礎：一、在一 般聲請程序中，得以假設警察之說明為真實，再以此等事實為基礎來加以審查相
239 請參照黃朝義，檢察關係，月旦法學教室第八期，2003 年6 月，頁79 以下。
240 請參照侯友宜，檢察官指揮調度員警協助辦案作為探討，日新第 6 期，2006 年 1 月，頁 91
241 請參照陳瑞仁，刑事訴訟法改革對案系列研討會之七：如何由法制面提升警察辦案品質，月 旦法學雜誌第 56 期，2000 年 1 月，頁 57。所謂的搜索理由事前書面主義，是搜索的前提，否則 警察可依照搜索結果所得之資訊，宣稱其已知悉而正當其搜索。
242 前揭註。
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當理由；二、在緊急程序中，因個人名義打消違法聲請之動機，並且在事後審查 上得有效追究責任(不一定是刑責)243。與前開事前核備機制相同的是，該口頭宣 誓本身係屬節制機制，在技術上可以僅用通訊器材為之，當然也確實可能會存在 不及口頭宣誓之情形，相同的解釋一樣會適用在審查合法性的審查密度上244。
第二項 檢察官之舉證與協力義務
第一款 緊急型強制處分對急迫的認定必須由檢警協力完成
就德國法上之觀察，可以發現單純提供救濟途徑並不表示人民的權利因此獲 得保障，一個有效司法救濟的前提在於，法院不僅對於緊急強制處分的結果，且 必須對偵查機關當初決定理由及其發生等資訊確實的知悉。換言之，在有遲延危 險的情況下，相關的證據應該即刻文件化，使法院得以在事後進行搜索合法性的 審查，特別是遲延危險要件與比例原則。也只有在此情形下，法官的預防作用才 不會輕易的被削弱，偵查人員的動向也才有跡可循。這種文件化的義務，在實務 運 作 上 不 會 是 不 合 理 的 ， 因 為 這 種 干 預 行 為 的 記 錄 是 一 種 適 當 的 治 療 (Sachbehandlung)機制。職是之故，偵查機關負有彙整相關卷宗資料，特別是對 於決定採取緊急強制處分有重要性的資料，諸如：對於犯罪嫌疑、所欲取得的證 據內容及可能導致證據滅失的情狀等，必須在卷宗內詳列，不得單純陳述有遲延 之危險等。
此外，為緊急強制處分決定之檢察官也必須將決定當時的具體狀況告知法院，
特別是對獲得法官同意簽發搜索票有無可能一事作說明，除了以上的充分資料提 供義務外，檢察官並且負說明決定理由的義務，以使法院的有效權利救濟實質上 可能。這一點在我國實務運作上大體上是完全相同，因為急迫認定僅有檢警人員
特別是對獲得法官同意簽發搜索票有無可能一事作說明，除了以上的充分資料提 供義務外，檢察官並且負說明決定理由的義務，以使法院的有效權利救濟實質上 可能。這一點在我國實務運作上大體上是完全相同，因為急迫認定僅有檢警人員