第四章 緊急型強制處分「遲延危險」在德國法上之觀察
第五節 證據使用禁止
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德國刑事訴訟法第 147 條第 1 項，辯護人之閱卷權與辯護人之檢閱國家機關 保有之證物，適用於整個刑事訴訟程序，當然同時包含偵查程序與審判程序，辯 護人均有權行使檢閱抄錄權。對此學說及實務上幾乎沒有爭議，德國學者 Gerhard Fezer 亦指出閱卷權開始於有辯護的權利時，而辯護的權利開始於偵查程序，所 以閱卷權也開始於偵查程序的開始，這點是當然之解釋207。
偵查中之閱卷權，雖然與審判時之範圍屬完全閱卷原則(Der Grundsatz der Aktenvollstaandigkeit)不同，受限較多，不過仍然屬於辯護人之合法權限。縱 使具有限制的正當性事由，例如：擔心若欲發動緊急搜索扣押，恐因刑事被告或 辯護人閱卷後而遭銷毀，然而若在已經發動完緊急型強制處分為證據保全後，即 無限制之正當性。
換句話說，偵查中對於閱卷權之限制並非不得為之，若係有損偵查目的未嘗 不可限制，甚至德國法上有諸多禁止辯護之規定208。因而偵查中閱卷權並非不得 限制無疑，例如：擔心偵查結果之危險存在，如緊急之搜索扣押、緊急之拘提逮 捕等，經由辯護人將卷宗內容的通知刑事被告可能受破壞，自然有害偵查目的209， 不過應該是「部分秘密地」偵查程序，而不應該幾乎將偵查程序完全秘密化。
另外閱卷權的延伸，也包括進入審判程序，必須確定辯護人能否有效準備辯 護，包括了辯護人可能缺乏所需要的法律學以外的專業知識，需要投入時間去進 行資料的消化，必須留給辯護人適當之時間，方屬適法210。在緊急型強制處分，
即包括了偵查中刑事被告並未有辯護人，然而卻必須爭執強制處分合法性之爭 議。
第五節 證據使用禁止
關於證據使用禁止，德國法上討論甚多，計有：發現真實說、保護個人權利 說、公平審判說、導正紀律說等不一而足，在學理上這些理論不若美國採取導正
207 請參照宋英輝等譯著，外國刑事訴訟法，北京大學出版社，2011 年 10 月，頁 289。
208 轉引自宋英輝等譯著，外國刑事訴訟法，北京大學出版社，2011 年 10 月，頁 289。
209 事實上我國律師制度所產生的辯護人素質也堪慮，光怪陸離的事情層出不窮，因此適度的限 制無論是通案或者是個案的均具有正當性無疑。
210 請參照吳俊毅，辯護人實行閱卷權的時間與有效的辯護，第六屆學術與實務之對話研討會論 文發表，國際刑事法學會台灣分會編印，2011 年 5 月，頁 4-5。
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紀律說為通說，德國法上並沒有一者占有學術界絕對之上風，而應是認為屬於綜 合性的目的，導正紀律說不過僅是附帶功能(Nebenfunktion)或效應(Auswirkung)
211，因此證據禁止理論在德國法上仍是一大學術爭論之戰場。
在著名的聯邦最高法院判決認為必須基於充分的權衡後而作決定，程序之違 法以及相對人因此受到之法律保護領域，加上禁止不計代價的發現真實等，均必 須考慮在內。但同時的，證據使用禁止所造成阻礙真實發現以及影響憲法上要求 刑事司法功能最適要求等，亦不容忽視212。不過沒有爭議的是，就整體刑事訴訟 法體系而言，對違法強制處分的控管除了事前、事後審查外，尚包括了證據禁止 法則213。
另一方面德國學者 Beulke 則認為，取證規範之保護領域方屬決定證據使用 禁止之考慮因素，若屬違法取証，法院使用權衡理論並不正確，因為立法者在立 法時已作過權衡，因此遇到證據使用禁止時，應依據取証規範之保護領域而作判 斷，只有在缺乏立法者評價時，如自主性使用禁止，權衡理論始有適用214。
回歸到緊急型強制處分的證據使用禁止，單靠事前審查並無法完全杜絕違法 的可能，畢竟在遲延危險時時，根本沒有為事前審查的可能，不過違反法官保留 原則，是否所得的證據一律禁止，德國聯邦憲法法院、德國聯邦最高法院一般均 採取否定的見解。
如果檢察官對於遲延危險有重大瑕疵的認定或故意逾越法定權限，將會構成 證據使用禁止，例如：檢察官在執行監聽前，還有足夠的時間去找法院核發，卻 未為之，或者是從未嘗試與法官聯繫，相反的，如果檢察官僅是誤認存在危急狀 況，瑕疵非重大，原則上不會導致證據使用禁止215（BGHSt 51,1,3）。類似的處 理方式，在急迫搜索也是幾乎相同216。
211 詳細的評釋，請參照林鈺雄，從基礎案例談證據使用禁止之理論與發展，干預處分與刑事證 據，元照，2008 年 1 月，頁 267-274。
212 請參照楊雲驊，新通訊保障及監察法評析，檢察新論，第 3 期，頁 164 頁。
213 林鈺雄教授就認為美國、德國之檢警違法制裁亦存有相同的內在弱點，與我國僅是十步與百 步之區別。請參照林鈺雄，從基礎案例談證據使用禁止之理論與發展，干預處分與刑事證據，元 照，2008 年 1 月，頁 274。
214 Beuke, Strafprozessrecht,10 Auflage, Rn.458.
215 Nack, KK-StPO §100a, 6.Auflage 2008. Rn37. 不過如果是警察誤認，下令緊急通訊監察，
因為其自始即無下令監聽的權限，德國通說及實務見解俱認無證據能力，否則即規避了法治國刑
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另外如果是違法的緊急型強制處分，關鍵還是在於能否透過 「假設的偵查 過程」或者「假設之替代干預」肯認其證據能力？德國實務見解有許多分岐，不 過德國學說見解有採取否定說者，其認為不能因為偵查人員本來應該可以為採取 這樣的措施取得合法指令，而賦予已經違法進行的偵查、干預措施以正當性。德 國學者 Schüenemann 則認為基於預防性的法律保護的理由，必須禁止使用證據，
以監聽為例，否則法官在採取電話監聽措施時規定的刑事訴訟法第 lOO 條 b 就會 變得毫無意義，更何況上述兩個概念應是適用在合法取證的前提下，不能輕易適 用於違法取證之情形217。
不過假設的偵查流程在德國刑事司法實務的運作上，仍然處於極為混亂的狀 況218，因此學者一般都認為必須予以限縮，亦即這樣的假設流程，充其量只是一 種可能性，不合理相當顯而易見(連驗證的機會都沒有！)，因此多數學者認為這 裡的假設必須有高度的可能，甚至要達到具體的假設流程始足當之219，作為假設 的偵查流程的界線220，因此在學理上真正能適用偵查流程理論之案例，應該「要」
極為有限。
事程序原則。詳細的說明請參照連孟琦，論監聽之證據使用禁止，國立台灣大學法律學研究所碩 士論文，2005 年 7 月，頁 125-126。
216 請參照林鈺雄，搜索扣押註釋書，2001 年 9 月，頁 48-51。
217 請參照宋英輝等譯著，外國刑事訴訟法，北京大學出版社，2011 年 10 月，頁 296。
218 請參照黃吉祥，論假設偵查流程理論，國立台灣大學法律學研究所碩士論文，2004 年 7 月，
頁 109，對於德國刑事司法實務的解釋提出諸多針砭。
219 Eisenberg, Beweisrecht der StPO,2002,Rn.407. 轉引自連孟琦，論監聽之證據使用禁止，
國立台灣大學法律學研究所碩士論文，2005 年 7 月，頁 149-150。
220 假設的偵查流程理論，一般係針對放射效力之限制，即透過解釋所做出來的例外，換言之關 鍵在於對放射效力的節制，然而卻不能使原先違法取得之直接證據予以敗部復活加以使用。請參 照林鈺雄，從基礎案例談證據使用禁止之理論與發展，干預處分與刑事證據，元照，2008 年 1 月，頁 298-299。
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