緊急型強制處分之有效控制-以遲延危險為中心

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(1)國立政治大學法律學研究所碩士論文指導教授楊雲驊博士. ‧. ‧ 國. 學. 政治大緊急型強制處分之有效控制立 ─以遲延危險為中心. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 研究生：任君逸撰中華民國一百一年七月.

(2) 【摘要】緊急型強制處分，即係指在受刑事訴訟之基本權干預採行法官保留原則的架構下，偵查機關在遲延危險、情況急迫時始得加以決定，即所謂存在急迫權限之相對法官保留。其以法官作為「原則權限」，但是承認偵查機關於特定條件下具有例外權限，考量者即在於偵查本身的突襲效果，因而對於法定要件等僅能於事後加以審查其合法性。惟想當然爾，此種立法方式自始就極可能暗藏空洞化「法官保留」、「令狀原則」的危機，因偵查機關一旦享有自主的決定權，不受極為直接的約制，偵查機關往往因為角色的立場─其既為犯罪偵查者，而非職司審判者或仲裁者─對於強. 政治大比較寬鬆的解釋，因此同時也必須考量制度性的退讓如何予以彌補。立. 制處分審酌是否發動，往往面臨偵查角色效率性與策略性之思考，幾乎都會採取. ‧ 國. 學. 本文第二章即針對緊急型強制處分之定義、目的以及控制之必要性予以說明；第三章則是介紹在我國立法上以及目前實務運作上之控制現狀，並點出實務運作. ‧. 問題之所在；第四章則是以德國法制以及實務運作之狀況作為比較基準，提供我. y. Nat. 國法上可茲對照之基礎；第五章提出本文認為針對緊急型強制處分有效控制的一. n. al. er. io. 的預設目標。. sit. 己之見，分別依照各個層面逐一提出對案，希冀能夠確實落實強制處分法官保留. Ch. engchi. 2. i Un. v.

(3) 【目錄】第一章緒論.................................................. 1. 第一節研究動機與目的 .................................... 1. 第二節研究方法及擬定之解決方案 .......................... 3. 第一項研究方法 ........................................ 3. 第二項擬定之解決方案 .................................. 3. 第二章緊急型強制處分之意義、目的及控制必要性 ................. 6. 第一節緊急型強制處分之意義及其目的 ...................... 6. 第二節緊急型強制處分之相關控制 .......................... 9. 第一項緊急型強制處分之控制必要性 ...................... 9. 第二項緊急型強制處分之限制 ............................ 13. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 13. 第二款比例原則 ....................................... 14. 第三款法官保留原則：兼論事前審查與事後審查之控制 ..... 15. ‧. 第一款法律保留原則 ................................... y. Nat. io. sit. 第三章我國法上緊急型強制處分「遲延危險」之立法內容及控制現狀. n. al. er. 第一節概論 .............................................. i Un. v. 19 19. 第一項我國強制處分立法上採取不同的審查模式 ............ 19. 第二項事後審查之立法模式 .............................. 20. 第二節我國法上緊急型強制處分之立法內容 ................... 22. 第一項緊急搜索 ........................................ 22. 第一款搜索採取法官保留原則 ........................... 22. 第二款急迫例外 ....................................... 24. 第三款急迫例外之事後審查與證據能力 ................... 25. 第二項緊急通訊監察 .................................... 28. 第一款通訊監察採取法官保留原則 ....................... 28. 第二款急迫例外 ....................................... 29. Ch. engchi. I.

(4) 第一目一般監聽與緊急監聽之關係 ...................... 30. 第二目為防止他人生命、身體、財產之急迫危險要件 ..... 31. 第三款急迫例外之事後審查與證據能力 .................. 33. 第三項緊急拘捕？ ..................................... 35. 第一款拘捕採取二分原則 .............................. 35. 第二款急迫例外 ...................................... 35. 第三款急迫例外之事後審查？ .......................... 36. 第三節緊急型強制處分「遲延危險」控制之現狀.............. 37. 第一項緊急概念往往淪為檢警人員之「判斷餘地」 ......... 37. 政治大第三項事後審查制度難以作為有效節制機制 .............. 立. 第二項院檢說明義務未確實履行 ......................... 39 41 45. 第五項急迫例外遁逃至強制處分之同意 ................... 47. ‧. ‧ 國. 學. 第四項證據禁止運作之諸多問題 ......................... 50. 第七項偵查中受節制之律師辯護權 ....................... 51. sit. y. Nat. 第六項欠缺獨立有效之救濟制度 ......................... io. al. er. 第四章緊急型強制處分「遲延危險」在德國法上之觀察 ........... n. 第一節遲延危險的概念與發展脈絡 .......................... Ch. engchi U. v ni. 54 54. 第二節強制處分之設計 .................................... 55. 第一項概論 ........................................... 55. 第二項緊急搜索 ...................................... 56. 第一款搜索採取法官保留 ............................. 56. 第二款檢察官及其輔助機關之緊急搜索權限 ............. 56. 第三項緊急通訊監察 ................................... 60. 第一款通訊監察採取法官保留 ......................... 60. 第二款檢察官之緊急通訊監察權限 ..................... 61. 第四項緊急身體檢查處分 ............................... 63. 第一款身體檢查處分採取法官保留 ..................... 63. II.

(5) 第二款檢察官及輔助機關之緊急身體檢查處分權限 ....... 64. 第三節事後審查制度：從判斷餘地到全面審查.................. 70. 第四節救濟制度............................................ 71. 第一項緊急型強制處分的救濟時點 ....................... 71. 第二項與偵查中辯護權相結合的救濟制度 ................. 72. 第五節證據使用禁止 ..................................... 73. 第五章、重新建構緊急型強制處分「遲延危險」之有效控制 ....... 76. 第一節建構有效控制之基礎思維 ........................... 76. 第一項例外從嚴係基於立法上對於刑事被告權利犧牲的彌補. 政治大第三項緊急型強制處分有效控制以現狀實務運作為出發 .... 立第二項緊急型強制處分有效控制的三個目標 ............... 76 78 78 80. 第五項緊急型強制處分「整體程序控制」思維 ............. 81. ‧. ‧ 國. 學. 第四項緊急型強制處分遲延危險之「審查密度」思維 ....... 83. 第一項事前審查機制？ ................................. 83. sit. y. Nat. 第二節機制之有效控制 ................................... io. al. er. 第二項事後節制機制的核報制度 ......................... n. 第三節角色之有效控制 ................................... Ch. engchi U. v ni. 84 87. 第一項警察宣示程序 .................................... 87. 第一款警察實為偵查主體且難以透過檢警制度內部控制 .... 87. 第二款有效的防制方法應為警察的宣誓程序 .............. 89. 第二項檢察官之舉證與協力義務 .......................... 91. 第一款急迫的認定必須由檢警協力完成 .................. 91. 第二款我國司法實務運作檢警具有強烈的訴追犯罪性格 .... 92. 第三款急迫危險必須透過檢警人員負提出證據之義務 ...... 92. 第三項說明或具體化義務：法官之訴訟指揮與說明義務 ...... 93. 第一款法官基於公平審判原則負有審查及說明義務 ........ 93. 第二款違反義務之重大瑕疵不能援用瑕疵治癒 ............ 95. III.

(6) 第四節救濟制度之有效控制 ................................ 97. 第一項應賦予辯護人偵查中之閱卷權 ..................... 97. 第二項獨立有效之準抗告救濟 ........................... 99. 第五節證據能力之有效控制 .............................. 100 第一項以三段審查基準說為架構的控制 .................. 100 第二項防止假設偵查流程、假設替代干預的濫用 .......... 101 第三項內容上在證據使用禁止的思考 .................... 103 第一款緊急救援與緊急犯罪偵查之區別 ................ 103 第二款欠缺遲延危險之違法偵查行為正當化？ .......... 104. 政治大第一目基本權客觀內涵之價值補充 .................. 104 立. 第三款針對證據能力審查密度之界定 .................. 104. ‧ 國. 學. 第二目基本權客觀內涵之價值補充之絕對界線 ........ 106 第六章、結論 .......................................... 109. ‧. 參考文獻 .............................................. 112. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. IV. i Un. v.

(7) 第一章緒論第一節研究動機與目的強制處分帶有對人民基本權利的干預，因此必須透過法官保留原則、令狀原則的方式予以節制。然而諸多特別情形，縱使未經法官保留或令狀一樣得以為之，一般稱為法官保留或令狀原則的例外。然而本文並非針對所有的情形予以討論1，而僅係針對在緊急的情況下，基於有效性的考量，事實上不可能在事前就予以鉅細靡遺的審查，也因此緊急、急迫的例外就被創設出來，因此本文命名為「緊急型的強制處分」 (定義部分，詳參第二章部分)，僅針對急迫例外的情形予以討論。. 政治大. 緊急、急迫例外，往往是一把雙面刃，若要求太嚴格，偵查機關手腳施展不. 立. 開，創設之目的自始即無法實現；要求太寬鬆，如同給予偵查機關上下其手的空. ‧ 國. 學. 間，往往也成為規避審查的最佳縫隙。緊急或急迫的概念不能流於空洞、含糊、曖昧不明，必須盡可能具體化，尤其是必須透過司法實務予以形塑方得一窺其面. ‧. 貌。另外不可諱言的，再多概念的單純演繹，在刑事司法實務的運作上縱使有所. y. Nat. 貢獻，然而對於實際上的有效控制恐怕都難以克盡其功，因此制定具有嚴謹而強. er. io. al. sit. 力的有效控制制度容有必要。. n. 本文參酌德國法，在德國法上是援用所謂遲延概念(Gefahr im Verzug)的概. Ch. i Un. v. 念，考量急迫危險不及透過法院審查，預留了「部分」偵查機關自主的空間，以. engchi. 達有效偵查行為發現真實之目的。然而遲延危險的例外在該國刑事司法實務上也產生了若干問題，到底何謂遲延危險？能否參有利益衡量的價值選擇？遲延危險必須達到什麼程度？司法機關是否可以加以實質審查？司法機關可以審查的範. 1. 無需經由法官保留事前審查的強制處分，不一定均屬緊急型的強制處分，例如：另案監聽、另案扣押即屬適例。在德國法的脈絡下，以監聽為例，針對後者則是稱為所謂的偶然發現（Zufallsfunde），且並未將其定位於證據取得禁止的概念下，縱使源於一個合法電話監聽，仍然可以導致出證據使用禁止的結論（德國刑事訴訟法第 100 條 a、第 477 條第 2 項），它稱為自主性的證據使用禁止（selbständigen Beweisvertungsverbot）。雖然屬於合法取證，然而考量「基本權利保障的機制」（Instrumente zur Sicherung der Individual- und Grundrechte），關鍵不在取得證據的行為，而在於法院調查使用證據之行為，是否會構成一次自主性的基本權侵害。目前德國通說、實務的的處理方式，是採取所謂「假設性的替代干預干預」（hypothetischen Ersatzeingriffs）理論，確立了該理論之後，德國刑事訴訟法也在 2008 年做了修法，此部分請參照 Werner Beuke, Strafprozessrecht, 10 Auf., Rn457。另外，強制處分的同意亦同，透過刑事被告的同意，可以進行身體檢查處分、同意搜索。 1.

(8) 圍到哪裡？如何建立審查密度的思考？例外如何從嚴？是否有其它的司法控制機制？如果違反了遲延危險下的取證行為，在證據禁止體系下，其證據能力應如何認定？這些問題在德國近十年有非常激烈的討論。舉例來說，近年爭議最大的就是德國刑事訴訟法第 81 條 a 關於抽血檢查處分的規定，其中也設有遲延危險的規定，原則上須由法官下令，然而若遲延危險的前提下，檢察官和其隸屬之偵查人員亦得為之。這種原則/例外的立法方式極其常見，形式上觀之並無太大的問題。然而在德國刑事司法實務的運作上，針對於醉態駕駛罪(§315c StGB)的犯罪偵查，卻產生原則/例外互相調換的迥異現象。. 政治大 Wache，指要求醫生待命準備）」，即可從涉及犯罪的駕駛人身上取得血液檢體，立在事後的法院審查時即肯認若向法院聲請身體檢查處分，血液酒精濃度即會代謝. 長久以來，德國警察人員只要在無線電上說三個字母「A-z-W（按即 Arzt zur. ‧ 國. 學. 無法取證，而「通案」的認可其符合遲延危險的要件。. ‧. 此種實務運作情形幾乎徹底的將原則/例外予以顛倒，也因此普遍在這種情. y. Nat. 形中，德國警察人員「幾乎都不會試圖去向法院取得偵查法官予以命令」。在一. sit. 個個案中，刑事被告提起憲法訴願，直指這種實務作法在適用上完全違反了刑事. al. er. io. 訴訟法關於身體檢查處分法官保留的要求。德國聯邦憲法法院在 2010 年明確地. n. iv n C hengchi U 通案的援引「遲延危險」而逕行下令抽血檢查，必須有具體事由方屬構成，而且. 指出該國刑事司法實務之作法完全違反法官保留原則，警察人員不可以任意的、. 不能任意的藉此規避法官保留。這時候如果在此緊急型強制處分的前提下，如何解讀遲延危險的概念、是否還要繼續援用遲延危險的概念，恐怕就有相當的討論空間了2。類似的問題在我國實務上幾乎無所不在，但是我國司法實務上從未重視此問題。對於緊急型強制處分的發動，在事實審的事後審查上往往僅以「當時之情形確屬緊急」一句話帶過去而已，到底有無進行審查？到底進行何種審查？一概無法從事實審之判決說明中窺之，這種危險在毒品防制條例案件、槍砲彈藥刀械管制條例案件中，尤其明顯，幾乎形同「推定」急迫危險。. 2. 此憲法訴願內容之說明，請參照本文第四章第二節第四項第二款。 2.

(9) 本文之目的即在於釐清遲延危險此一法律概念，並對運作上的有效節制在「制度設計」與「解釋方法」上提出一己之看法，以期對於有效解決刑事司法實務運作上之問題有所助益。當然遲延危險概念在「部分」問題時，必須考量緊急型強制處分之性質殊異，必須放在個別強制處分的架構下3 ，方有切實處理的實益，對此部分本文擬針對部分緊急型強制處分為說明對象，在此先予以說明。. 第二節研究方法及擬定之解決方案第一項研究方法本文擬先論述「緊急型強制處分」之立法目的之後，再將其「內容」及「控制必要性」分別予以說明。其次，針對我國刑事司法實務運作之現狀，產生之具. 政治大. 體問題予以羅列。再其次針對德國法上所謂遲延例外之概念，尤其是該國對此之. 立. 立法與控制方式，以及各種適用情形。最後再針對我國現行法及刑事司法實務運. ‧ 國. 學. 作的方式，將我國與德國法上之見解予以對照，舉出我國法上可能不足之處，提出本文之見解及解決方案，提出一個實際可行之控制手段，用以解決實務上的適. ‧. 用問題。. Nat. io. sit. y. 第二項擬定之解決方案. n. al. er. 對於緊急型的強制處分，由於受限於時空緊迫，在制度的設計上僅能透過事. i Un. v. 後審查機制，往往無法在事前取得令狀的聲請。也因此多半的文獻都在處理事後. Ch. engchi. 審查機制，處理如何在事後認定當時是否急迫、是否有濫權的可能。然而在制度的設計上，事後審查機制可能是一種不得不然，然而這不意謂著「事前檢警機關的濫權防堵機制」(另外當然也包括了警察人員事前的宣誓或具結程序!)不能存在。制度的設計上，事前縱使不能審查，仍然可以有著相當的節制效果，例如：報備或核備制度，能夠有效的作為事後審查機制作為急迫危險的參考因素之一，更可以有效避免「沒有發動強制處分的意思，僅於偶然搜索，事後編織遲延危險理由」動機，也讓法院在作有效節制時，有完整的參考資料與素材。再者審查密度的觀點，在憲法和行政法領域討論較多，在刑事訴訟法中學理 3. 每一個強制處分的規範目的不盡相同，不能任意為相同處理或類推適用，以我國最高法院 97 年台非字第 549 號判決為例，其將另案監聽基於與另案扣押同一法理，予以類推適用。在監聽的法官保留密度較搜索扣押為高時，該種解釋就有極大的疑問。 3.

(10) 的討論仍然極為有限。然而同樣涉及基本權干預正當化的審查，本質上是相通的，對於此議題可以處理的審查密度觀點有二：一者是對於強制處分合法性審查的標準：不確定法律概念，法院以審查為原則，然而對於具有高度屬人性之評定、高度科技性之判斷、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更。遲延危險為不確定法律概念，然而其是否屬於判斷餘地容有爭議，對此我國實務幾乎未有討論，實務上往往容易尊重偵查機關的判斷。然而這等同於放棄緊急型強制處分的司法控制，將司法審查的原則幾近棄守。本文希冀能夠建立相關的審查密度，. 政治大. 針對不同的目的、情狀，尤其是程序控制的程度，設立不同的寬嚴程度，通常在. 立. 於對強制處分的控制強度越強(例如已善盡了事前的防堵、檢警素質極強、偵查. ‧ 國. 學. 中之辯護權已受到確保)時，事後審查密度可以降低，反之則應該加強。二者是證據能力的審查密度，因為同樣是違法的緊急型強制處分，其審查密. ‧. 度亦應有所區別，這在刑事訴訟法而言，是一個當然的思考。必須先界定的是，. sit. y. Nat. 對於急迫危險例外之情形，本質上屬於對於刑事被告之犧牲，不可能屬於輕微的. io. er. 違法，然而仍然必須針對不同的情形，有不同的要求，包括：除了單純的誤認緊急程度(尤其涉及事中判斷與事後判斷的差異)或是刻意予以規避(嚴重的不法會. n. al. Ch. i Un. v. 得出證據使用禁止的結論)外，真正比較困難的問題還是假設偵查流程、假設替. engchi. 代干預在證據能力的適用上，應作如何之解釋，因為不可諱言的，類似的處理方式已經大量的進入我國刑事司法實務的運作中。更有甚者，在急迫概念的考量上，或可切割「有效執法」與「國家具有救援義務」之區分，因為單純刑事訴追與緊急救援的區分，緊急型強制處分常常帶有緊急救援的性質，這時候國家可能也會帶有積極保護義務，而產生價值衝突的問題，而且可能可與實體法緊急避難、正當防衛相連結，後者在證據能力的審查密度上因涉及價值判斷恐怕也必須作出調整。最後著墨的必然是國家機關之說明或具體化義務，此因遲延危險或急迫的程度，往往涉及刑事被告的訴訟防禦權，偏偏目前我國法院的認定過於簡略，甚至常常將這種義務轉嫁給辯護人，反而造成弔詭的結論。本文認為應課以國家機關 4.

(11) 說明與具體化義務，針對檢警機關與法院，使其在說明上並具體化特定事項、特定內容提出完整之義務。上述義務，當然必須與前開的事前節制機制、審查密度，還有刑事第三審上訴制度相結合，方能為有實益的界定，也方能為合理的說明，達到實質審查之目的。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 5. i Un. v.

(12) 第二章緊急型強制處分之意義、目的及控制必要性第一節緊急型強制處分之意義及其目的國家為確保國家刑罰權之實行，在刑事訴訟實施中，其對人民基本權利之干預往往不可免除。然而相對的，現代法治國憲法則以保障人民基本權利為其核心思想。是以究竟如何在合乎憲法規範下，進行有效的刑事訴訟程序，並且節制國家公權力在一個正當、合法、必要的要求下加以進行，是現代法治國家不可忽略的重要命題。刑事訴訟程序對於人民基本權利的干預，首推強制處分。強制處分係指國家. 政治大. 機關為追訴犯罪，為了保全刑事被告或證據之必要性考量，對受處分人施以之強. 立. 制措施。強制處分不單單僅具有訴訟行為之性質，其在實現其目的本身，本質上. ‧ 國. 4. 學. 往往伴隨受干預者之基本權干預，即屬學理上所謂「刑事訴訟上之基本權干預」 (strafprozessuale Grundrechtseingriffe)。. ‧. 其中法官保留的設計即在確保強制處分對於上述刑事訴訟上基本權干預之. Nat. sit. y. 節制，因此制度之設計往往透過立法機關明文規定，藉由國家機關在法院「事前. al. er. io. 審查」模式的制度下，院、檢均須在認可已具備強制處分之法定事由及要件的前. n. 提下，始足以依法發動強制處分。在事前審查下，往往可以有效的節制國家龐大公權力的濫用。. Ch. engchi. i Un. v. 在制度上採取法官保留原則，固然可以有效的防範國家權力濫用、保障人民基本權利，然而倘若各式各樣的強制處分均不加以區分其性質、輕重，在立法上一律採取法官保留(甚至在立法上一律採取絕對法官保留)，其必然會妨礙追訴效率，導致刑事訴訟本身存在最基本的目的幾近喪失，完全無法發現真實，那就真的顧此失彼了。刑事訴訟程序，不可能僅僅單方面考量人民基本權利的保障，同時必須顧及「發現真實」重要之刑事訴訟目的，而發現真實往往必須在效率原則的概念下， 4. 學者林鈺雄引述德國學者 Amelung 的見解，認為刑事訴訟法應該根本放棄強制處分的傳統用語，改以刑事訴訟上之基本權干預，才能精確描述這種公法行為的特性，請參照林鈺雄，刑事訴訟法上冊，作者自版，2010 年 9 月，頁 296。 6.

(13) 才具有適當性。現代刑事案件常常伴隨著緊急情狀，在時空上具有分秒必爭之緊密性，尤其是偵查階段時機往往稍縱即逝，不可能等待「萬事俱備」之下始予發動強制處分，否則等到發動時往往已經無從實現原先發動之目的，更可能造成無 5. 以回復的損害。這樣的情形可以參考下述案件事實： 97 年 1 月初，甲因缺款花用，從友人戊處得知謝某家境富裕，認有機可乘，竟與戊共謀，計畫冒充警員綁架謝某之子謝童，藉以向謝某勒索贖款。甲遂另邀乙一同犯案，先由乙向不知情之屋主承租套房，作為拘禁謝童所用。遂於同年 1 月 21 日，甲、乙、戊會合，搭乘租用之車至謝童住處，望見謝童前來，由甲及身著警察制服之乙攔下謝童，佯稱其涉及一宗竊盜案件，需跟隨伊等回去派出所查證云云，謝童不. 政治大. 疑有他，遂坐上汽車，三人直抵預租的套房，將謝童留置該處，留下. 立. 乙在該處看守。甲將隨即自臺北市松山機場搭乘班機前往馬祖，再轉. ‧ 國. 學. 乘漁船赴大陸地區福建省馬尾港，而於當日下午抵達福建省福州市後，即自一週為止，在福州市多次撥打電話至謝某，向其勒索贖款新臺幣. ‧. 5000 萬元。當日接到勒贖電話，謝某即報警，遂由地檢署檢察官於同年 1 月 21 日發出口頭通知執行緊急通訊監察，並聲請桃園地院於同年. y. Nat. sit. 月 22 日核發通訊監察書。嗣經警循線，始於同年 1 月 27 日通知戊到. al. n. 及查獲在該處看守謝童之乙。. Ch. engchi. er. io. 案，於戊到案後於同年 1 月 28 日下午，帶領警員至套房處救出謝童，. i Un. v. 強制處分中，監聽對人民基本權利干預，尤其是資訊隱私權的干預甚鉅，因此立法例上往往多以法官保留作為節制。然而考量擄人勒贖有人質搶救的急迫與時效性，而且有事實上難以掌握行蹤的困難度，人質隨時俱有生命垂危的危險，這時候若是仍然強調貫徹法官保留的事前審查機能，非要由法院事前加以審查通訊監察是否合法，實在極為狹隘，除了難以發揮有效的犯罪偵查功能外，更可能造成他人生命、身體之急迫危險6。. 5. 以上犯罪事實請參照臺灣高等法院 97 年上訴字第 4498 號刑事判決。這邊其實還會有另外一種基本權衝突：刑事訴訟除了對於犯罪嫌疑人之基本權利保障外，是否必須同時考量被害人的基本權利免受他人干預？國家機關是否除了追訴利益外，亦具有客觀保護義務，必須防止被害人基本權利犯受他人侵害結果的擴大或延展。以上述案例來說，一旦發動緊急通訊監察，極為可能干預犯罪嫌疑人甲等人之基本權利；但是若未發動緊急監聽，在當時的急迫情形下，可能就無法保障謝童的生命、身體安全。倘若上述為真，這種客觀保護義務的建立， 7 6.

(14) 職是之故，強制處分的設計必然必須設計所謂「急迫例外」的情形，在具有遲延危險的時候，不及聲請並經由司法機關逐一審查，應容許執法人員得「先上車後補票」，以確保強制處分之有效性，此應乃立法上權衡妥協，必須容忍犧牲刑事被告權益之當然結果。綜上所述，本文所謂緊急型的強制處分，即係指在受刑事訴訟之基本權干預採行法官保留原則(Grundsatz des Richtervorbehalts)的架構下，偵查機關在急迫權限上始得加以決定，即所謂相對法官保留。其以法官作為「原則權限」，但是承認偵查機關於特定條件下具有例外權限(Ausnahmekompetenz)，考量者即在於偵查本身的突襲效果，因而對於法定要件等僅能於事後加以審查其合法性。換言之，本文定義的緊急型強制處分之特徵有二：一、其為相對法官保留設定之. 政治大. 急迫例外權限；二、其合法性擬為事後審查作為其基本預設7。在比較法上，德. 立. 國對此例外權限一般援用所謂遲延危險(Gefahr im Verzug)的用語，在我國法上. ‧. ‧ 國. 代用。. 學. 則都以「情況急迫」代之，不過在概念上實屬相同，本文後文或視情形予以相互. 惟想當然爾，此種立法方式自始就極可能暗藏空洞化「法官保留」、「令狀原. sit. y. Nat. 則」的危機，因偵查機關一旦享有自主的決定權，不受極為直接的約制，偵查機. io. er. 關往往因為角色的立場─其既為犯罪偵查者，而非職司審判者或仲裁者─對於強制處分審酌是否發動，往往面臨偵查角色效率性與策略性之思考，幾乎都會採取. al. n. 8. Ch. i Un. v. 比較寬鬆的解釋，同時也必須考量制度性的退讓如何予以彌補。. engchi. 縱使是違法的強制處分，似也有可能會影響證據能力認定。這部分本文僅能在第五章第五節稍微予以帶到，還沒有充裕的時間和能力作出相當完整之論述。 7 類似的用語，如學者林鈺雄稱為急迫性干預處分。請參照林鈺雄，急迫性搜索之事後救濟-兼評刑事訴訟法第 131 條之立法，干預處分與刑事證據，元照，2008 年 1 月，頁 174。 8 這點在經驗法則上應該是一種必然，在羈押權、通訊監察權，從檢察官決定模式回歸到法官保留，發動及容許的數目瞬間有顯著性的下降，即是最具說服力的客觀依據。以通訊監察為例，以 90 年度法務部首次公布的年度通訊監察年報，90 年度司法警察機關共向檢察官申請 7250 件通訊監察書，共核准 7217 件，核准率高達 9 成 95，這樣的高核准率如同浮濫監聽。而在通訊監察及保障法及司法院大法官 631 號解釋之後，自通訊保障及監察法修正規定於 96 年 12 月 11 日施行起迄 97 年 1 月 10 日（12 時）止之一個月間，各法院共受理聲請通訊監察案件 1232 件，全部核准者共 651 件，部分核准（部分駁回）者共 192 件，全部駁回者共 370 件，核准率為百分之 61.58。，請參照司法院刑事廳新聞稿： http://jirs.judicial.gov.tw/GNNWS/download.asp?sdMsgId=9595，最後瀏覽日：2012 年 4 月 17 日。不可諱言的，要求檢察官身為公益角色，同時肩負著秩序維護者與權利保障者的雙重立場，在我國刑事司法實務運作上確實有一定的難處，這或許跟刑事司法文化也密切相關。 8.

(15) 更有甚者，偵查機關往往更容易誤認自己有不受拘束判斷的特權，將急迫危險解讀成其專業的判斷餘地，徹底忽略權利保障的重要性；同樣的法院也因為並非偵查機關，對於急迫性的認定可能因為欠缺偵查專業，進而對於急迫危險的理解完全棄守，更可能倒果為因的認定是否存有急迫危險，甚而顛覆原來法官保留之立法目的。以前開擄人勒贖之案例為例，辯護人認緊急監聽欠缺急迫性要件，上訴至最高法院，最高法院僅以：「…又通訊保障及監察法第六條規定，有事實足認被告或犯罪嫌疑人有犯擄人勒贖罪，為防止他人生命、身體、財產之急迫危險，司法警察機關得報請該管檢察官以口頭通知執行機關先予執行通訊監察；檢察官應於二十四小時內陳報該管法院補發通訊監察書；法院並應於四十八小時內補發通訊. 政治大. 監察書。本件桃園地檢署檢察官係因桃園縣政府警察局大溪分局報知謝童遭不詳. 立. 歹徒擄人勒贖，乃於九十七年一月二十一日發出口頭通知執行緊急通訊監察，並. ‧ 國. 學. 聲請桃園地院於同年月二十二日核發通訊監察書，有各該口頭通知書、通訊監察書在卷可參，原判決認該通訊監察譯文具證據能力，亦無適用法則不當之違誤。」. ‧. 據以駁回上訴。辯護人爭執該項監聽合法性要件有違，然而法院僅針對通保法之規定引述，並審查是否確有口頭通知書等形式資料，卻對該法定要件即最重要之. y. Nat. sit. 「急迫危險」要件完全未予隻字片語，彷彿此種情形緊急監聽已受「合法推定」. al. er. io. 一般。對於此種「急迫例外」情形所發動之強制處分，其一方面對於犯罪偵查既. v. n. 具有必要性，然而另一方面其又暗藏空洞法官保留的危險性，而必須有效控制，. ni Ch 因此本文題稱為緊急型的強制處分之有效控制。 U engchi. 第二節緊急型強制處分之相關控制第一項緊急型強制處分之控制必要性緊急、急迫往往是國家權力規避控制的最常見的藉口，對犯罪偵查的有效性是一柄雙面刃，因為對於未知感到恐懼，是人類的本能，我們的恐懼往往源於對不確定性因素產生危機感的氛圍。這一點古往今來、各國刑事法上都有相同的歷史脈絡可循，都在原則/例外、正常情況/特別緊急情況不斷予以界定9 ，同時在 9. 一些極端的例子，以德國為例，Jakobs 教授在 1985 年曾經在法蘭克福所舉行的刑法學者會議當中，提出所謂的「敵人刑法」〈Feindstrechts〉概念，在學術討論上受到諸多批評。該概念創設了所謂人格者〈Person〉與敵人〈Feind〉的概念，將行為人看作危險源，認為兩者在法律上不可能，也不應該適用相同的刑事規範，且有必須將處罰的界限提前，作所謂「去人格化」。其 9.

(16) 10 基本權利保障與有效犯罪偵查間游移間，不時存有重大爭議，甚至在外國立法. 例上也有幾近在立法上通盤失控的情形11。我們甚至可以發現「急迫例外」在當代科技發展與人權保障不斷升高的今天，其是越來越是重要之命題(例如：線上搜索、衛星導航都已經完全改變了原先強制處分的基本型態)，對於明確性和有效控制之要求與往日已不能同日而語！在當前刑事司法實際運作的控制上，不可諱言的，我國刑事司法實務運作上有諸多問題與瑕疵。以我國刑事司法實務的搜索為例，處處可見為求績效，幾乎不擇手段之偵查方式，甚至有假造證據，以求能在偵查中對案情有所突破。諸如：在民國 100 年 1 月底，新北市有員警為求破案，偽造秘密證人筆錄，. 政治大. 向板橋地院聲請搜索票獲准，然而一無所獲，在被搜索人不滿無故被搜索時，向. 立. ‧. ‧ 國. 學. 中敵人刑法之典型特徵，依照德國學者 Jakobs 的見解，其在程序法上的特徵有四：一、刑罰範圍的大幅提前；二、處罰予以前置化，且刑罰不會等比例的加以減輕；三、部分領域由刑法轉變為防治性立法；四、減少部份訴訟上的保障。上述內容參照 Miguel Polaino-Orts 著，徐育安譯，以功能破除概念迷思：敵人刑法，政治大學法律學院敵人刑法短期講學工作坊第一場資料，頁 6。 10 其中最有名的爭議，即是在於所謂「救援式刑求」〈Rettungsfolter〉是否合法的重要命題─ 例如當恐怖份子被逮捕了，但保持緘默，此種情形涉及了安全基本權的爭議，在實體刑法該行為是否可罰？在程序法上這樣的手段是否已經違背人性尊嚴？取得之證據得否加以使用？最直接的問題，無疑即是「如何界定非制度正軌的特別緊急情況」，還有「如何在制度上防止特別緊急情況之失控」。上述內容請參照 Luis Greco 著，鍾宏彬譯，關於敵人刑法的文獻辨析，政治大學法律學院敵人刑法短期講學工作坊第二場資料，頁 5。 11 以美國為例，美國愛國者法案（USA PATRIOT Act）當初簽屬的目的係為防止恐怖主義，尤其是 911 恐怖攻擊事件之後，對於美國國內產生了極為劇烈影響。粗略對立法過程作觀察，美國愛國者法案在布希政府提出之後火速地從國會兩院通過，未經過一般的立法程序，像是：公聽會、議員辯論、提供給兩院參考的研究報告，基本且嚴謹的立法程序形同虛設。於是一個複雜而且規模巨大的法案在 2001 年 9 月 11 日恐怖攻擊之後幾天被提交，在國會很快的就被通過了。於是 10 月 24 日在眾議院以 357 比 66 迅速通過；隔天又再參議院以 98 比 1 再度通過了！藉由這個法案，徹底擴張了美國警察機關的權限，原本受到極大且有效控制的警察機關，竟然有權搜索電話、電子郵件通訊、醫療、財務和其他種類的記錄，連帶著擴張了各行政首長的權限以控制、管理金融方面管制，甚或連圖書館的使用都受到了約制。以反恐為名，藉由種族側描（racial profiling）、秘密監視（surreptitious surveillance）、無令狀逮捕（warrantless arrest）、秘密拘禁（secret detention）為手段，更不用提到無限期的拘留與令人髮指的關塔那摩，還有對穆斯林社群極度誇張的差別待遇，彷彿將整個社群都作為犯罪嫌疑人。該法案通過數年之後，陸續有許多抗議的知識份子、學者、教授，對於該法案予以抨擊，認為它的本質不僅不民主，且是違憲的。這個法案試圖將一些公民貼上「不愛國」的標籤。許多法律、商業及政治的社團以及無數的利益團體也加入同一陣營，要求對於該法案的執行及再授權予以嚴格的監督。對於美國愛國者法案的批評，一般都是在於美國愛國者法案在沒有任何激烈的辯論和有效質疑的情況下就被通過了，從這個角度來看，程序控制的重要性，不僅在後段的強制處分的法律要件，前段的立法審議與影響評估，即立法政策的全盤考量，也極為重要。然後這些問題都被面對的是「特定緊急狀況」、「極度危險的恐怖分子」給略過了，甚至這些產生的反省與檢討，往往都是數年後才能進行，更遑論特定緊急狀況往往在實務運作中解釋中不斷被擴大。以上內容請參照 Kam C. Wong, The Impact of USA Patriot Act on American Society: An Evidence Based Assessment,Nova Science Publishers, 2007,p.47-83。其對於整個社會氛圍與立法背景有非常深入的說明。 10. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v.

(17) 地檢署提起告訴，此時才在快東窗事發時，員警主動自首12。民國 99 年 7 月份，警察為求績效制作假筆錄，樹林警察分局兩位員警聲請緝毒搜索票，竟找甲線民冒充乙秘密證人檢舉某男子吸毒，檢方一查乙的身分，發現乙還在牢裡服刑，如何能看到某男子吸毒？因而對兩警做出緩起訴處分，配 13 合演出的甲線民則被起訴。. 最離譜的還是，民國 98 年線民向新店警分局警備隊員警提供毒品案線索時，條件要警員幫他偷取某戶的鑽錶，其會以透露某強盜集團主嫌下落做回報；員警因而以王女住處有毒品為由，向板橋地方法院請得搜索票到某戶住處搜索。員警等人翻箱倒櫃未發現毒品，押著戶主弟弟命其交出住處鑰匙，再以去開車為由，. 政治大. 將鑰匙交給線民，使其竊取鑽錶，後來因戶主報警以及偶然的監聽案，因而此事 14. 才真相大白。. ‧ 國. 學. 12. 立. ‧. 【警拚績效共謀偽造筆錄又是績效惹的禍！】中和一分局偵查隊小隊長楊明謀處理一件家暴案時，獲知陳姓男子疑似吸毒，竟然與兩名隊員共同偽造秘密證人筆錄，向板橋地院聲請搜索票獲准，板橋地檢署昨天對 3 人做出緩起訴，而莊姓女刑警還因此請辭警職。檢方調查，楊明謀與隊員劉凱德、女隊員莊詠惠屬於偵查隊屬同一小隊，楊明謀去年初偵辦陳姓男子涉嫌家暴案時，陳的妹妹告訴楊，她懷疑哥哥可能吸毒並藏有槍彈，楊如獲至寶，但要求陳的妹妹擔任秘密證人卻遭拒絕。楊明謀竟涉嫌與隊員劉凱德、莊詠惠共謀，先由莊女以薛姓線民身分製作假的檢舉筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表與秘密證人真實姓名對照表，而劉凱德則扮演薛姓線民，負責「錄製」偵訊錄音帶。3 人以偽造的檢舉筆錄，向板橋地院聲請搜索票，前往陳姓男子家中搜索，不過什麼也沒搜到。陳被搜索後相當火大，向檢方控告自己妹妹涉嫌誣告。楊明謀等 3 警見東窗即將事發，主動到板橋地檢署自首，莊詠惠甚至因此對警界失望而離職，回到家裡開的中藥行上班。檢方調查後認為 3 人犯後頗有悔意，依偽造文書做出緩起訴處分，並命 3 人寫悔過書，小隊長要捐 8 萬，2 名隊員各捐 5 萬元給國庫，2011 年 1 月 27 日，聯合報報導。 13 【假筆錄坑人／惡警緩訴線民起訴】，警察為求績效做假筆錄，樹林警分局員警張耀元與林皇志去年底聲請緝毒搜索票，竟找梁姓線民冒充簡姓秘密證人檢舉詹姓男子吸毒，檢方一查簡的身分，發現簡還在牢裡服刑，如何能看到詹吸毒？昨天對兩警做出緩起訴處分，配合演出的梁姓線民則被起訴。檢方調查，柑園派出所員警張耀元、林皇志是派出所「跑專案」（負責刑案績效）的員警。兩人得知轄區詹姓男子吸毒，找有吸毒前科的簡姓男子當秘密證人，指證詹吸毒。因簡在台中監獄服刑，無法簽名蓋指印，兩警於是找梁姓線民冒充簡，製作筆錄。張、林兩人先製作假筆錄，筆錄中「秘密證人」指證去年十二月看到詹姓男子吸毒，兩警再叫梁到派出所在秘密證人筆錄上捺押指印，接著持偵查報告、秘密證人筆錄，向板院聲請搜索票。兩警將聲請書送交板橋地檢署內勤檢察官審核，由於過去曾發生警方在搜索筆錄上造假，檢察官將秘密證人真實身分彌封袋拆開，欲直接找簡姓秘密證人，了解詹姓男子吸毒經過。沒想到檢察官透過電腦查詢後，發現簡姓秘密證人正在台中監獄服刑，根本不可能在十二月看到詹姓男子在樹林市吸毒；兩警一開始還推稱是行政疏失，檢方便主動偵辦兩警與梁姓線民偽造文書。兩名員警見紙包不住火，主動向檢察官認錯，梁姓男子也稱受警察之託才幫忙。檢方對兩警做出緩起訴處分，命張耀元、林皇志各捐款卅萬元及十五萬元給國庫；梁姓線民因有犯罪前科，不宜緩起訴，被依偽造文書罪嫌起訴，2010 年 7 月 28 日，聯合報報導。 14 【警助線民偷鑽表完美計謀敗在監聽】，新店警分局陳姓員警為求績效，三月初偵辦一起強盜案時，協助線民偷走王姓女子的百萬伯爵鑽表，線民事後為報恩，果然提供情報讓陳姓員警破案；但兩人策畫的「超完美竊案」，意外栽在友軍的監聽裡。北縣警局督察室約談陳姓員警時，出示 11. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v.

(18) 這些光怪陸離的事件，尤其可以凸顯幾點實務運作上之嚴重問題，一來是警員素質仍然未達標準，尤其是濫用了線民/祕密證人制度，搜索權回歸法院後，養線民辦案情況不減反增；二來這些案件幾乎形式上要件都具備，在法官保留、事前審查的前提下，堂而皇之取得搜索票，法官保留制度的當前篩選機制狀況、技術性配套制度均值得懷疑，尤其是如何打消警察機關違法的動機未予考量；三來檢警關係有彼此的依存關係，為了避免檢警對立，對於違紀事件幾乎是大案小辦，形同失去違法偵查之預防性效果。─這些不少都還是在已取得搜索票、有事前審查機制下產生的運作惡果，甚至是因為極為偶然的原因才東窗事發！在法官保留為前提的搜索下，均已如此，遑論事後審查的緊急搜索。緊急搜索事後審查幾乎不見光日，對於其被濫用之具體情形，幾乎極少在媒體上曝光。. 政治大. 刑事司法實務運作上，其發動緊急搜索極為多數的毒品案件與槍枝案件，幾乎都. 立. 是以緊急搜索的方式保全刑事被告或刑事證據。. ‧ 國. 學. 其中也不乏由法院認定違法搜索的案例，然而往往都是「刑事訴訟法第 131 條第 1 項第 3 款緊急搜索之目的在於『找人』而非『找物』，本件員警既已在門. ‧. 口及屋內分別發現受搜索人，依法僅得為同法第 130 條之附帶搜索而無逕行對物. sit. y. Nat. 15 16 搜索之搜索房屋之權限」等理由，或者是「主體不符合刑事訴訟法之規定」，. io. er. 鮮少是針對「緊急情況」予以爭執，法院亦極少對於「緊急情況」予以闡述說明：一來法院大體上尊重檢警機關對於急迫的認知，二來法院也極度缺少素材作為認. n. al. Ch. i Un. v. 定之標準，更不用說事後陳報，法院已經確實看到了犯罪證據，要其事後反向質. engchi. 縣警局刑大意外監聽到他與線民「假搜索、真偷表」通聯紀錄，陳當場愣住，承認協助線民行竊，但他以為鑽表是線民送女友的，才答應幫他取回。板橋地檢署昨天將陳姓員警與鄭姓線民依竊盜罪嫌起訴。據查，鄭姓男子（廿四歲）與王姓女子是朋友關係，曾多次到王女住處，王女還向鄭秀出自己珍藏的名表，其中一只伯爵鑽表價值一百五十萬元。今年二月底，鄭向新店警分局警備隊陳姓員警提供毒品案線索時，開條件要陳幫他偷取王女的鑽表，他會以透露某強盜集團主嫌下落做回報；三月二日，陳以王女住處有毒品為由，向板橋地方法院請得搜索票到王女住處搜索。當時王女不在家，只有她弟弟及弟弟女友在家，陳姓員警等人翻箱倒櫃未發現毒品，押著王女弟弟命其交出住處鑰匙，再以去開車為由，將鑰匙交給線民。鄭趁陳姓員警將王女弟弟及女友載離調查的空檔，打開王女家門竊走鑽表，陳再以繳停車費為由進入一家超商，打電話要鄭交回鑰匙，接著以王女弟弟未成年、要載他去學校上課為由飭回。王女三月七日回家發現鑽表不翼而飛，懷疑陳姓員警藉口辦案偷走她的鑽表，透過民代爆料及陳情，陳則反控，不料被意外監聽揭發這起弊端，2009 年 8 月 28 日，聯合報報導。 15. 請參照臺灣高等法院 101 年度抗字第 120 號刑事裁定。. 16. 請參照臺灣高等法院 101 年度抗字第 33 號刑事裁定。 12.

(19) 疑警察機關不具有緊急情況，對其心證形成上幾有困難，往往三言兩語即帶過，較之事前審查，事後審查如同聊備一格。實則形式要件極為容易加以主張，然而緊急情況既然涉及不確定法律概念者，本身極容易流於恣意，不僅難以界定，而且亦難以作有效之控制。縱始認定為違法之緊急型強制處分之發動，實務上亦多有援用所謂「假設之偵查流程」或「假設的替代干預」之見解或濫用權衡理論加以肯認該證據能力。緊急型強制處分本已屬法官保留之例外，然而在實務運作上，卻幾乎沒有「例外解釋從嚴」的要求，甚至有濫用無害瑕疵之見解，認為判決瑕疵已隨程序終結而補正，而據以駁回刑事被告之救濟程序。從刑事司法實務運作的角度來看，對於緊急型強制處分控制的必要性，自然不言可喻。. 政治大第二項緊急型強制處分之限制立. ‧ 國. 學. 第一款法律保留原則. ‧. 法律保留原則〈Gesetzesvorbehalt〉是法治國家思想的產物，從比較法的角度觀之，法律保留原則源自於歐洲歷史脈絡中誕生，由國會代表人民對抗君主. Nat. sit. y. 王權的統治，用以確保人民的自由。換言之法律保留之目的是確保君主王權若欲. al. n. 作用，而不是單純一種抽象的法律概念17。. Ch. engchi. er. io. 限制個人的自由與財產，必以代表人民之國會立法作為基礎，本質上屬權力制衡. i Un. v. 學者黃舒芃對比德國法思惟脈絡認為：「…從法治國的觀點而言，法律保留原則不僅具備『限制個人自由』，也同時具備『形成個人自由』的意義與功能。換句話說，儘管國會法律透過協調個人自由彼此之間的衝突，勢必構成對個人自由的限制與侵害，但也正是透過這種侵害，實現對個人自由的界定與保護（所謂 Schutz durch Eingriff），進而認為：「…自從法治國理念萌生以來，德國法秩序傳統並不僅止於重視『確保個人自由』，而毋寧更強調『透過國會法律來確保個人自由』，從而國會與國會法律的核心意義與領導地位便相當清楚的被凸顯出來18。」本文認為在法律保留原則的思考下，尤其可以發現縱使透過強制處分 17. 請參照黃舒芃，法律保留原則在德國法秩序下的意涵與特徵，中原財經法學第13期，2004年12 月，頁7。 18 同前揭註，頁 8-9。黃老師對此概念與美國對比，認為德國的法治國傳統與英美普通法（Common Law）所謂 Rule of Law 之背景差異，因為不同於由德國特殊歷史背景所塑造的「法治國」原則， 13.

(20) 法律保留的要求，其本質仍然帶有干預的色彩，換句話說從法治國原則的角度來看，法律保留本身仍然必須透過強而有力的司法審查始能落實。這一點也反映在緊急型強制處分的層面上，在立法選擇上，緊急型強制處分是一種刑事被告權利的犧牲，用以實現有效之刑事發現真實，換句話說法律保留在緊急型的強制處分上，不可能獨立的正當緊急型強制處分本身，只能透過法律明文規定，且依照審查密度，在符合法律明確性及授權明確性的要求，作一定程度界定的保障，達到保障人民基本權利之目的。在此一定程度界定的保障上，在立法上的緊急型強制處分，「至少」能夠確立何者情形中可以由誰加以發動，真正的問題其實反而在於「分配的妥適性」以. 政治大的難題，這部分往往還有賴司法及學說之補充解釋。立. 及「法律明確性」的要求，然而這兩者往往也確實是緊急型強制處分必然會碰到. ‧ 國. 學. 第二款比例原則. ‧. 比例原則作為保障人民基本權利之上位憲法原則，同時貫徹到各個干預基本權利之法規範，該原則的任務一言以蔽之，即是要求國家機關為權力行使，不可. Nat. sit. y. 以逾越必要的限度，且對所採取之手段與所欲追求目的間須保持一定程度合比例. n. al. er. io. 性要求，又稱為手段與目的之合比例性關係（Zweck-Mittel-Relationen）19。. i Un. v. 以此為基礎，則可得出「目的與手段間」、「各種可選擇之手段間」以及「受. Ch. engchi. 犧牲之基本權利與欲實現的公共利益間」據以掌握，進而判斷前述之「合比例關係」是否具備，由此便發展出適當性、必要性以及狹義比例性等具體要素。其中適當性指的是一種目的與手段間的關係，即某一手段是否「適於」達成某一目的；必要性所指涉的是諸多可能達成目的之手段間，如何擇定以何種手段 Rule of Law 毋寧更著眼於「透過法院程序來落實人權保障」，從而在普通法背景下，確保個人自由的關鍵以及法秩序的核心，相較於德國法治國的傳統，反而落在法院、而非立法者手中。有趣的是，黃老師的文章中，觀察美國法上之法律保留，而認美國憲法底下立法與行政的關係，並不如同德國以法治國與議會民主為基礎的法秩序一般地單純站在「行政合法性」的立足點上開展鋪陳，更不是立基於國會本位的思考，而毋寧必須從美國憲法強調國家權力彼此之間分立、制衡且同時又分工合作的角度來加以理解，這一點的思考幾乎是大陸法系的國家自始即分道揚鑣的。 19 Walter Krebs, Zur verfassungsrechtlichen Verortung und Anwendung des Übermaßverbotes, Jura 2001,Heft4,S.228.; Eberhard Grabitz, Das Übermaßverbot,ders.,Freiheit und Verfassungsrecht,1976, S.87.轉引自張志偉，比例原則與立法形成餘地－由法律原則理論出發，探討審查密度的結構，國立中正大學法學集刊第24 期，頁9。 14.

(21) 限制的問題；而狹義比例性則是針對所欲實現之公共利益與因此被犧牲之自由權 20 利兩者間之衡平關係。不過這些毋寧是概念的定位意義較大，實際上操作確實. 有致命的困難點。其中有如學者林鈺雄所言：「如何判斷不同手段各自能夠達成目的之『有效』程度？界限未必清楚，因此立法者有時進一步細緻化必要性判斷，以便限縮個案運用的模糊空間21。」但如果立法者(如我國的立法者)在細緻化的部分過於疏漏，在個案的適用上就更應該謹慎(即透過司法審判機關)，縱使在判斷上極為困難，不過至少有一些方向，即如學者 Alexy 即以「衡量法則」加以闡述：「若一原則不被實現或被侵 22 害的程度愈高，則另一原則實現的重要性就必須隨之愈高」目的與手段屬於此. 消彼長之關係。. 政治大這點不僅表現在立法上，會面臨難以取捨的價值問題，在司法個案中亦復如立此，這是所有緊急型強制處分在比例原則操作上的宿命。其中在後者的情形中，. ‧ 國. 學. 「目的正當」在資訊不夠完全明朗的情況下是當然的，然而適當性與必要性的檢驗，往往變成浮動的概念，尤其在「合法性」的檢驗上，很容易向「目的性」的. ‧. 認知不足退讓，即在司法實務上恐怕卻又常會有頭過(適當性)身體過(必要性). sit. y. Nat. 的退讓，恐怕在解釋論上必須提供一個更明確的標準，使司法實務家於操作上能. io. er. 夠有更清楚的基礎。這樣的危險性，往往只能在必要性的檢驗上一併評估，然而 23. 正因為目的性的退讓，恐怕必要性的要求則要趨向嚴格。. n. al. Ch. i Un. v. 第三款法官保留原則：兼論事前審查與事後審查之控制 engchi 法官保留係指法官經由下命或確認介入對基本權利造成限制的強制處分，之所以要建立法官保留制度，本身即帶有理性法官的預設，目的在建立一個具備獨立與中立特性的機關，俾對偵查及審判所為限制人民基本權利之處分進行審查，使人民的基本權利能在面對國家公權力措施發生衝突時，獲得充分的考慮與保障，即由司法權審查行政權的行使，是法治國「權利監督原則」的體現24。. 20. 同前揭註。請參照林鈺雄，刑事訴訟法上冊，作者自版，2010 年 9 月，頁 308。 22 請參照張志偉，比例原則與立法形成餘地－由法律原則理論出發，探討審查密度的結構，國立中正大學法學集刊第 24 期，頁 12。 23 此部分與事後審查涉及判斷餘地部分有關，詳參第五章第三節。 24 Asbrock, Zum Mythos des Richtervor-behalts, KritV, 1997, S.256.轉引自楊雲驊，法官 15 21.

(22) 當憲法對機關權限無明定分配時，在權力分立的憲法體制下，立法機關對某種權限應皆配給何種機關具有「權限分配優先權」，屬於立法者擁有廣大形成空間的一種。立法者在立法決定某種權限時，不僅可以決定「是否」要採取法官保留，同時可以決定法官保留之程序，例如：單純同意模式、事後法律審查模式，甚至絕對法官保留模式等不同方式；立法者也可以依據同樣的憲法概括授權，依不同的干預種類及強度、有效執行的要求等，評量法官對強制處分的介入程度，作一個完整的考量與規劃25，不過本文特別強調的是，在立法的設計上仍然必須注意平等原則的要求，不能恣意處理。當然，在強制處分的決定，在通常情形下往往不太可能給予相對人一個可以事前充分表達意見的機會，人民更缺乏預先尋求有效的防禦手段，因此人民在一. 政治大. 般的情形下對強制處分往往也只有容忍之義務。法官保留原則之基本目的，即在. 立. 於確保由一個同時具備「獨立」與「中立性」的機關，使其進行對強制處分發動. ‧ 國. 學. 之事前適法性的審查，在其充分考慮下，確保受處分人之基本權利能夠有相對完整的評估，而非在程序中被輕易忽略。在角色的選擇上，不可諱言的是在偵查階. ‧. 段裡，法官相對於偵查機關，其屬於獨立第三人的地位，其並不直接承擔刑事偵查有效的責任。再者，基於司法的被動性，司法機關並非主動偵查犯罪，而是由. y. Nat. sit. 偵查機關針對刑事個案提出聲請後，其始加以審核，其相對於偵查機關較為客觀，. al. er. io. 也較能產生不同意見的反思與質疑，更遑論法官享有憲法上身份及事務獨立的保. v. n. 障外，且法官之其職務本係依法審判，在保障受處分人的權利上，法官方會較其. Ch 他刑事程序機關被賦予較高的期待. 26. e。n g c h i. i Un. 以我國法之搜索為例，由於搜索票內需對應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物、應搜索之處所、身體物件或電磁記錄等事項詳加記載(刑訴法第 128 條第 2 項)，搜索的對象事前即屬明確，而且可能會造成的影響亦能先予評估，且法官以合法性而非目的性的考量，更能作相對嚴謹的判斷。相形之下，在緊急型的強制處分下，以緊急搜索為例，就搜索的執行面言之，因情況急迫而進行的緊急搜索的對象，遠遠不如根據搜索票所進行搜索般的明確，往往都帶有一定摸索的色彩。法官進行事前審查的模式帶有相當的困難，更難以保留與檢察官的緊急搜索權，法學講座第5期，2002年5月，頁3。 25 前揭註，頁 6。 26 BverfG, NstZ 2001, S.383.轉引自前揭註，頁 7。 16.

(23) 滿足刑事追訴的要求，亦即事前審查機制即強制處分發動前，經由國家機關審查的審查程序，在事前審查模式的制度下，均須認可具備強制處分之法定事由及要件，始足當之。雖然相對嚴謹，然而卻仍多有力有未逮之處，已如前述，遑論事後審查制度了。緊急型的強制處分既然必須有賴「事後」審查機制即指強制處分執行後，始由國家機關加以審查強制處分之合法性，作為救濟之用。然而事後審查究竟能不能與事前審查畫上等號，抑或者是事後審查如何能夠有效的節制權力機關的濫用、資訊的不對等、倒果為因的問題，恐怕才是緊急型強制處分的真正要處理的重要命題。尤其是緊急型強制處分的現狀，正因為難以進行事後審查，因而實務運作的現狀很難曝光，恐比事前審查更加嚴重，如何進行有效控制刻不容緩，更不是. 政治大. 單純僅透過形式上立法，作些聊備一格的立法宣示即可。. 立. 換言之，緊急型強制處分，如前所述法律保留原則不代表對於人民基本權利. ‧ 國. 學. 之保障而已，其同時伴隨著干預色彩，即所謂 Schutz durch Eingriff，因此法治國原則的落實，必須透過強而有力的司法控制即司法審查機制，方能彌補立法. ‧. 者在價值選擇上所作的犧牲。因此法官保留原則、事後審查在立法設計上，均應. io. al. er. 原則的要求徹底遭到破壞27。. sit. y. Nat. 該給予相對事前審查較嚴格的要求，方能不會使得事前審查的機制，即法官保留. n. iv n C hengchi U 認令狀原則之設計，其原因「非因檢警不能作出正確判斷」，因為其認為相當理. 從另外一個角度來看，美國法上之令狀原則，亦極具參考價值。學者王兆鵬. 由之判斷，在具體個案中，考量兩者所受之訓練，法官未必能夠較員警作出正確的判斷28。且從美國實證研究亦可認，令狀原則的目的更非是「有效預防無實質理由的強制處分」，其認為令狀皆由檢警單方面提出聲請，對提出聲請之警察幾乎不作任何實質內容的訊問。以美國實務為例，對於令狀的聲請及核發法官平均花費二分四十八秒時間審核聲請資料，其中百分之十的聲請不及一分鐘審核完畢，聲請 27. 歐洲人權法院對於個案審查，其中特別會注意的是內國法上是否提供防範濫用的有效控制管道，通常是由法院來進行事前或是後審查，或者容許受干預在事後向法院提出權利救濟的情形，換言之就人民基本權利的保障，能否提供有效的控制，是非常重要的議題。請參照林鈺雄，論通訊監察─評析歐洲人權法院相官裁判之發展與影響，東吳大學法律學報第 19 卷第 4 期，頁 30。 28 請參照王兆鵬，刑事訴訟講義，元照出版，2010 年，頁 85-86。 17.

(24) 幾乎全被核准，不准的比例不及百分之二十，法院本身很難不扮演橡皮圖章的角 29 色，這樣的結果著實令人膽顫心驚。. 換言之，令狀原則的目的應是「避免事後判斷之偏頗」、「防止警察偽證或說謊」、「書面記錄的建立」及以「聲請程序篩選不必要的強制處分」，為較合理之制度設計目的30。其中這些目的幾乎完全是共通的─打消檢警人員違法之動機，並使法院能夠在有書面記錄的前提下，達到實質司法審查之目的。職是之故，如果要讓緊急型強制處分之事後審查得以和事前審查畫上等號，或趨近於事前審查的法官保留或令狀原則，必然要克服的問題無疑有三：一是如何防止法院事後判斷產生偏頗，而能進行實質審查；二是如何防止事前檢警人員. 政治大材，而且能夠憑藉該書面資料作為認定違法及證據能力之依據。在克服這些問題立時，事後審查方能與事前審查相提並論，也方能達到有效控制之目的。. 之違法動機；三是如何有充分之書面資料使院、檢、辯三方有能夠進行對話的素. 31. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. 29. Ch. engchi. i Un. v. Joshua Dressler,Understanding Criminal Procedure, Mattew Bender,1997, p.167;Charles H. Whitebread and Christopher Slobogin, Criminal Procedure, Foundation Press,1993, P.138.以上轉引自王兆鵬，刑事訴訟講義，元照出版，2010 年，頁 86-87。 30 後面四點的論述，請參照王兆鵬，刑事訴訟講義，元照出版，2010 年，頁 87-91。 31 上述三大問題意識，即屬第五章本文所欲達到有效控制之三大目標。 18.

(25) 第三章我國法上緊急型強制處分「遲延危險」之立法內容及控制現狀第一節概論第一項我國強制處分立法上採取不同審查模式我國法上，其對於強制處分的規定，我國現行立法採取為混合模式，因民國 84 年司法院大法官解釋 392 號後，羈押因憲法第 8 條之誡命而宣告舊法違憲，並經後續之修法，屬「憲法的絕對法官保留」。除了上述屬憲法之絕對法官保留外，我國法上由法律的法官保留，即憲法對. 政治大中鑑定留置因屬長期干預人身自由立，性質與羈押極為相仿，無論如何必須「事先」此無明定權限分配時，由立法機關的「權限分配優先權(Vorrang)」所決定。其. ‧ 國. 學. 獲得法官的令狀始可發動，亦屬絕對法官保留外，其餘強制處分或多或少都有基於追訴效率所採取的不同設計。. ‧. 相對於絕對法官保留，我國法上對於「搜索」與「通訊監察」均採取相對法. sit. y. Nat. 官保留的立法模式，並均涉有急迫例外的立法。其餘強制處分，我國法上多以程序進行為分類，採行偵查中檢察官、審判中法官決定的二分模式，諸如：傳喚、. io. n. al. er. 拘提、通緝、身體檢查等強制處分。對此，我國法上對此亦有創設許許多多的急. i Un. v. 迫性質的例外，例如：緊急拘捕(刑事訴訟法第 88 條之 1 第 2 項、第 3 項)。對. Ch. engchi. 上述急迫型強制處分之設計，若要進行有效控制，則須透過「事後」的嚴格審查，始足當之。在此立法分配的情形，其實與外國立法例幾難相符，事實上外國法上，涉有急迫例外之強制處分極多，不過其制度上如德國設有偵查法官、美國法上設有治安法官之緣故，因此如同二分模式此種極為寬鬆的制度幾不多見。在我國法上，一來因為強制處分之類型較少、二來因為二分模式為主要之強制處分決定機制，在二分模式下並不特別需要急迫例外之規定，因此建立出迥異於外國的立法例。對此學者林鈺雄提出嚴厲的批評，認為：「…我國強制處分之設計，忽略法官保留原則的價值，過度擴張偵查機關之決定權限，並且實務運作結果，司法警察取代檢察官成為實質決定強制處分的機構，檢察官控制司法警察追訴活動之合法性 19.

(26) 之功能隨之萎縮32。」本文以為實屬的論。. 第二項事後審查之立法模式緊急型強制處分難以透過有效的事前審查模式，如前所述，而可能選擇的事後救濟之立法模式，可以略分為留白類型、聲請模式、職權模式、混合模式四種 33 類型。. 第一種留白模式，即立法者對於緊急型強制處分並未明文規定得否及何人為事後審查的模式，於此種情形，為緊急型強制處分之偵查機關，毋庸主動陳報，亦毋須請求法院對於處分合法性予以確認；法院亦不得加以主動審查合法，因而國家機關幾乎並無進行有效之審查，此種情形至多僅能探討利害關係人得否聲請. 政治大. 法院審查該緊急型強制處分之合法性。在我國法的架構下，最明顯的例子即為司. 立. 法警察所為之同意搜索與附帶搜索，能否類推適用準抗告之規定以尋求救濟。換. ‧ 國. 學. 34 言之，空白模式實非良好控制的事後審查模式？. ‧. 第二種則為聲請模式，亦即由受緊急型強制處分之干預者為發動者，換言之法院的審查以受干預人聲請為前提要件，偵查機關毋庸主動陳報，法院亦不能本. Nat. sit. y. 於職權加以審查。聲請模式的優點在於確保了受干預人的權利保護利益，另一方. al. er. io. 面也可以節省司法資源的浪費，我國刑事訴訟法第 416 條準抗告之規定即屬適例。. n. 不過聲請模式必須和刑事辯護制度相結合，只有在完善且堅強的刑事辯護制度及. Ch. 良好的運作下，聲請模式方能發揮其功能35。. engchi. i Un. v. 第三種為職權模式，亦即偵查機關在實施急迫權限後，本於職權有向法院陳報的義務，並且透過向法院陳報，才能確保相對法官保留原則上的貫徹。依照學者林鈺雄的見解，貫徹的程度如何，一來取決於選擇的立法模式之控制密度；二來也必須依照各國環境條件與實務狀況而定36。職權模式又可區分為三類子模式，. 32. 參照林鈺雄，刑事訴訟法上冊，作者自版，2007 年 9 月 5 版，頁 293。相關用語及詳細說明，本文係參照林鈺雄，急迫性搜索之事後救濟-兼評刑事訴訟法第 131 條之立法，干預處分與刑事證據，元照，2008 年 1 月，頁 174。 34 此種情形，學者林鈺雄認為幾乎不算一種審查模式，前揭註。 35 我國準抗告處分，依照刑訴法第 416 條第 3 項須在處分完後五日內提起，在我國國民司法文化上殊少在此時期間委任辯護人、偵查中辯護人不能閱卷的前提下，此種救濟模式能發揮到何種程度，殊值懷疑。 36 前揭註，頁 177。 20 33.

(27) 即所謂：(一)單純陳報模式；(二)職權陳報併確認模式；(三)職權陳報併撤銷模式三者。 (一) 單純陳報模式單純陳報模式，雖然賦予偵查機關主動陳報的義務，但是性質上僅屬於訓示規定(Sollvorschrift)而已，不遵守不會影響緊急型強制處分之效力，我國於 2001 年修法前之搜索扣押舊法，即採取此種模式。不過此種方式僅在訴訟經濟，幾乎沒有權利救濟的作用，也很難遏止違法的強制處分，因為充其量只是歸檔備 37 查罷了。. (二) 職權陳報併撤銷模式. 政治大職權陳報併撤銷模式，是指實施緊急型強制處分的偵查機關，必須在一定期立. ‧ 國. 學. 限內本於職權主動陳報法院，在法院撤銷前，還是屬於有效存在而非效力未定的狀態。換言之，偵查機關並未依法陳報法院之情形，法院通常也受制於不告不理. ‧. 而無從撤銷原處分38。. sit. y. Nat. (三) 職權陳報併確認模式. er. io. 職權陳報併確認模式，是指實施緊急型強制處分的偵查機關，必須在一定期. al. n. iv n C hengchi U 上為原則權限的法官，對偵查機關動用例外權限所為的事後追認，後面所為的確. 限內本於職權主動陳報法院，取得法院對於該處分合法性的確認。這種確認性質. 認裁判，即等於補發令狀，目的無疑是使事前審查與事後審查歸於同一，均係由法院加以審查39。據學者林鈺雄所言，確認模式之立法方式，主要的特色在於偵查機關懈怠陳報義務時的法律效果強大，意即最為嚴格的確認模式，可使偵查機關未於發動後的法定期限內陳報法院，甚或未確認處分的合法性，可使原處分從效力未定的狀態轉換為自動失效。此種模式對於本質上屬於秘密性質的干預處分尤為適用，只要不作為即可能得出緊急型強制處分失效的目的，使之停止運作，可以說是最強大、控制密度最高的立法模式. 37 38 39 40. 40. 前揭註，頁 178。前揭註，頁 181。前揭註，頁 179。最主要的理由無非是通訊監察，受干預人並不知情，無從提起救濟，同前揭註。 21.

(28) 第四種為混合模式，意即除了賦予偵查機關主動陳報的義務，同時賦與受干預人得隨時聲請法院救濟。不過必須要注意的是，混合模式極有可能造成競合問 41. 題，因此以德國法為例，必須由同一法院來管轄，以避免裁判矛盾。毫無疑問的，除了混合模式必須依照其混合的類型來看之外，職權之併確認模式是最高的控制密度，因為它揭示了偵查機關必須善盡最高的作為義務，否則原處分即會從效力未定轉換為自動失效，形同不成功便成仁；其次則是職權併撤銷模式及聲請模式，這兩種控制密度孰高孰低即難論斷，必須從國家自我控制的程度與辯護制度實際運作的優劣，方能論斷，不過明確可知的是這兩種控制密度事實上遠不及職權之併確認模式，因為原處分本屬有效存在，必須透過聲請、撤銷改變原效力，運作上即可能產生責任轉嫁的效果；至於職權之併單純陳報模. 政治大. 式、單純陳報模式、留白模式，本質上幾乎完全沒有控制效果42。. 立. 事實上立法設計上，要如何選擇何者模式，立法者必須同時考量強制處分對. ‧ 國. 學. 於基本權干預的嚴重性(如同前所述通訊監察對於基本權的嚴重干預)、辯護制度的有效性(尤其是聲請模式的運作)、偵查機關的偵查素質及必須受到導正的程度. ‧. (如同各種模式的控制程度)，以及司法審查的嚴謹品質─這些都必須從該國的刑. sit. y. Nat. 事司法實務運作上方能予以得出結論。在刑事司法運作上越嚴謹上，控制密度越. io. er. 低，可以選擇較低的模式，反之從刑事司法運作上越鬆散，導正的角度來說，尤其事偵查機關的實務運作品質不佳，則應選擇控制密度較高的模式，此為本文之. al. n. 初步見解。. Ch. engchi. i Un. v. 第二節我國法上緊急型強制處分之立法內容第一項緊急搜索第一款搜索採取法官保留原則搜索部分，現行刑事訴訟法第 128 條第 1 項：「搜索，應用搜索票。」同條第 3 項：「搜索票，由法官簽名。法官並得於搜索票上，對執行人員為適當之指示。」亦即對於搜索，一般情形下必須經由法院審查並開具搜索票，始足為之。. 41 42. 前揭註，頁 182。詳情請參第四章之論述。 22.

(29) 在有令狀之搜索的前提下，發動搜索有無合理之根據(probable cause)，乃合法性之核心問題，尤其是針對者有二：一為聲請人本身之觀察，二為聲請人轉述線民之觀察，後者尤其必須注意此轉述是具體事實，且消息來源之誠實性及消極之 43 可信性，以防止濫用之危險。另外尤其可以思考的是，如何擔保核發搜索票時， 44 其所判斷之基礎確為真實。. 相形之下，我國舊刑事訴訟法第 128 條第 3 項，搜索票偵查中由檢察官簽名，舊法採取二分模式。再者同法第 129 條：「檢察官或推事親自搜索時，得不用搜索票。但應出示證件」舊法稱為職權搜索，立法理由認為：「檢察官或法官依目前法律為有權簽發搜索票者，依邏輯推演，檢察官、法官既有權簽發搜索票，當亦有權親自搜索。」之後配合民國 90 年之刑事訴訟法修法兩者一併刪除，修法. 政治大. 理由謂：「又配合令狀原則建立書面紀錄以供事後審查之依據，併刪除法官職權. 立. 搜索不用搜索票之規定。」清楚釐清事前/事後法官保留、令狀原則之適用關係，. ‧ 國. 學. 始趨向現行法上之正軌。. 搜索由檢察官核發之二分模式，趨向法官保留；且刪除了檢察官、法官親自. ‧. 實施之職權搜索，有其脈絡可循，過去時傳有檢察官給予警察所謂空白搜索票，. sit. y. Nat. 任其自行填寫，以利辦案。其中最引起社會注目的，應屬民國 90 年，台北市員. io. er. 警涉嫌索賄案(按利用搜索票索賄)，意外扯出的「檢察官簽發空白搜索票」事件。當時的檢察官第一時間否認有簽發空白搜索票給警方，然而高檢署的調查報告認. n. al. Ch. i Un. v. 為搜索票共八張，其上記載日期的字跡，應為員警筆跡，而非板橋地檢署檢察官. engchi. 筆跡，其事後坦承確實屬實，高檢署建請法務部對該檢察官記兩次小過處分45。該案引起軒然大波，該檢察官甚至於同年 8 月遭到監察院彈劾46，應是為當時修法氣氛下了一個最具代表性的註腳。. 43. 請參照林鈺雄，刑事訴訟法上冊，作者自版，2010 年 9 月，頁 408-410。請參照陳瑞仁，刑事訴訟法改革對案系列研討會之七：如何由法制面提升警察辦案品質，月旦法學雜誌第 56 期，2000 年 1 月，頁 58。陳瑞仁檢察官指出美國法上美國警察聲請搜索票時，必須以本人名義開具結證書，擔保其所為一切說明之確實性，若有不實，則負偽證罪之責，因而在簽發搜索票時，一般均假設警察之說明為真實，再以此等事實為基礎來加以審查。 45 當年的新聞請參照：http://www.libertytimes.com.tw/2001/new/apl/27/today-c8.htm，最後瀏覽日：2012 年 5 月 7 日。 46 彈劾之全文請參照： http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_p ath=,1,6,&job_id=3887&article_category_id=29&article_id=3850，最後瀏覽日：2012 年 5 月 7 日。 23 44.