第五章、 重新建構緊急型強制處分「遲延危險」之有效控制
第五節 證據能力之有效控制
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第五節 證據能力之有效控制
第一項 以三段審查基準說為架構的控制
違法的緊急型強制處分，通說與實務見解俱認未必即會得出證據禁止的結論，
此乃較為合理的理解，應無太大的疑問。不過在思考上，刑事司法實務上不應該 過度濫用所謂的權衡理論，否則證據禁止之目的完全無法落實259。
本文認為證據能力之有效控制，應採取學說上所謂三段審查基準說，即學者 林鈺雄所提出，用以協調法安定性及個案正義之間的內在關係，即以結合各說為 基礎所建立的結合理論(Kombinationslehre)。此說標準及順位分為三個階段：
一、法院首先審查，追訴機關是否惡意、恣意違反取證？答案肯定時，該證據應 予禁止使用。當國家追訴機關明知故犯，不惜以違反為手段取證者，法官應認並 無權衡之餘地。二、其次方審查被違反之取證禁止，其法規範目的為何，該目的 是否因違法取證行為，而終局受損？三、如果無法探知規範目的，始得權衡個案 情節予以決定260。必須注意的是，此說將刑事訴訟法第 158 條之 4 定性為平台，
而否定其為立法者欽定權衡理論為唯一標準，應屬必須特別釐清之處261。 此與德國司法實務上如前所述係以檢察官對於遲延危險有重大瑕疵之認定 或故意逾越法定權限，會構成證據使用禁止，例如：檢察官在執行監聽前，還有 足夠的時間去找法院核發卻未為之，或者是從未嘗試與法官聯繫；相反的如果檢 察官僅是誤認存在危急狀況，瑕疵非重大，原則上不會導致證據使用禁止（BGHSt 51,1,3），大體上是雷同的。不過特別要注意的是，此種無權發動搜索/監聽之情 形，涉及法官保留原則即權限分配原則，與憲法上權力分立原則密切相關，違背 法官保留發動搜索或監聽之情形，可謂最嚴重的違法類型262，因此這種最嚴重的 違法類型，要認定瑕疵非重大，必須具有充足的理由，方得認證據仍得加以使用。
此外誠如學者林鈺雄之見解，如果不是採行確認模式，幾乎難以想像會產生 何等嚴厲的法律效果，況且除非是偵查機關惡意不予陳報的情況，否則偏好權衡
259 請參照陳瑞仁，刑事訴訟法改革對案系列研討會之七：如何由法制面提升警察辦案品質，月 旦法學雜誌第 56 期，2000 年 1 月，頁 58。對策裡面其實充斥著證據排除法則，用以提升警察辦 案品質，不過刑事審判實務上幾乎上幾乎是不敢為之。
260 請參照林鈺雄，刑事訴訟法上冊，作者自版，2010 年 9 月，頁 608。
261 請參照林鈺雄，刑事訴訟法上冊，作者自版，2010 年 9 月，頁 609-612。
262 請參照林鈺雄，違法搜索與證據禁止，台大法學論叢第 28 卷第 2 期，頁 269-270。
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理論的我國證據禁止實務，也極難肯認證據使用禁止的運用263，這也形成了刑事 司法實務運作的難題之一。因此本文認為除了上述內容外，尤其必須注意的地方 尚有二點：
第一點是對於惡意、恣意的解釋，不能純以檢警機關的主觀認知為準，思考 的關鍵應該包括檢警人員是否客觀上具有「重大可歸責事由」，這種可歸責事由 在解釋上也未必以出於惡意、刻意規避為必要，專斷或粗糙亦屬之，而界定是否 屬於惡意、專斷或粗糙，最具對比性的方式即係本文第一節所提到的「事前節制 機制」等，偵查中掌握的情資是否與事後審查時大體相符，應是界定可歸責事由 較為合理之憑據264。
第二點是在我國法上，可以明確指出的是刑事訴訟法第 131 條第 4 項、第 416 條第 2 項、通訊保障及監察法第 6 條第 3 項均帶有立法者指引司法審判機關，
在緊急強制處分時，立法者預設在證據能力之審查亦應趨向嚴格認定，而非寬鬆 認定，亦可作為司法審判者的審查密度考量，換言之在規範目的的破壞與權衡上，
都必須以例外從嚴的方式加以審查；對應在我國刑事司法實務運作上，也可以發 現警察機關的整體取證行為尚未趨向正軌，在審查上從導正說的角度，也應得出 相同的結論。
第二項 防止假設偵查流程、假設替代干預的濫用
特別必須一提的是，本文反對在欠缺具體流程時，以「假設之偵查流程」
（Hypothese rechtmässiger Beweiserlangung）或者「假設之替代干預措」為 由，任意肯認違法取證之證據能力。
前者的部份，該概念適用的範圍在學理上都仍有許多爭議，沒有普遍性的共 識，其究竟是指違法取得之特定證據可不可以依照合法途徑取得？還是根據「相 同」的證據將被告定罪的可能性？還是可以依照「同類」證據將被告定罪的可能
263 請參照林鈺雄，急迫性搜索之事後救濟-兼評刑事訴訟法第 131 條之修法，干預處分與刑事證 據，元照，2008 年 1 月，頁 198。
264 當然，在法院審查前，檢察官所為之緊急型強制處分處分期滿前獲得的發現原則上都應是可 以使用的，用以尊重檢察官的緊急權限，只有在法院未補發者，仍繼續監聽，應得出證據使用禁 止的結論。在立法論上，德國法是以三日內、美國法的緊急通訊監察則是四十八小時，都賦予特 別指定的執法人員一定的時間，這邊或許都是我國法可以參酌比較，制訂適當時間的地方，不過 原則上仍然要尊重立法者之分配權限。
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性？還是用來處理衍生證據的證據能力？莫衷一是265。
在國內較多的討論是在處理證據禁止放射效力之限制（按與美國法上必然發 現作為對比），但是毫無疑問的是，在德國刑事司法的實務上，並非僅侷限少數 的情況中，毋寧是的適用在各種不同的事實中被法院加以援用266，以著名的 BGHSt26,298 為例，被學理上理解為假設性的替代干預的著名實務見解，與假設 的偵查流程理論，在論述上幾乎都作類似的描述，因此有認為假設的偵查流程與 假設的替代干預，最大的差別即在於是否有「具體流程」作為區別267。
這就產生一個致命的危險，若是將一個不夠明確的概念，加以援用，即可能 產生得結果是：所有的偵查瑕疵，會將那些原本會導向證據使用禁止者，透過「理 論上人們亦可以利用合法行為的取得證據」，將所有的違法瑕疵掩蓋掉，並且徹 底規避法官保留預設的規範目的可能產生的危險性268。
後者部份，假設的替代干預使用在另案的情形上，這種思考方式原本適用在 德國刑事訴訟法第 108 條偶然發現的部份，如無偶然發現得暫時加以扣押之規定，
將導致證據滅失的危險。這個規範在德國只有在偵查機關若再次發動搜索後，仍 然可以取得該偶然發現的證據，始得允許該證物在其他訴訟程序中使用269，之後 德國刑事訴訟法在 2008 年也作了修法，即 477 條第 2 項第 2 句，指在這類犯罪 的澄清是有必要者，證據得加以使用，而且亦因再次發動干預的正當性，得以使 對於憲法權利干預予以正當化270。不過必須注意的是，假設性的替代干預必須是 一個合法取証行為作為前提，考量的是前合法取証行為本身不具有可非難性，也 沒有證據禁止規範目的強調之危險性，而且考量了有效訴追犯罪之目的，所為之 一種比例原則之思考。因此若本屬違法強制處分，不能也不該透過假設性替代干 預理論肯認其證據能力。
265 參照黃吉祥，論假設偵查流程理論，國立台灣大學法律學研究所碩士論文，2004 年 7 月，頁 43。此篇論文應該國內對於假設偵查流程理論，討論得最深入、最清楚的一篇
266 參前揭註。
267 筆者以 Beulk 的教科書為例，發現 Hypothese rechtmaassiger Ersatzeingriffs、
Hypothetischen Ersatzeingriffs、Hypothese kausalitaat bei Beweisverwertungsverboten 等專有名詞，或多或少都有混用的現象，同樣都可以用來指涉 hypothese rechtmaassiger Ersatzeigriffs，卻沒有對 Hypothese rechtmaassiger Beweiserlangung 有進一步的定義。
268 參前揭註，第 109 頁。
269 Kretschmer, Die Verwertung sogenannter Zufallsfunde bei der strafprozessualen, Telefonuuberwachung, Berlin 1999 S.221.
270 Werner Beulke, Strafprozessrecht, Rn.233a, 10 Auflage.
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因此本文主張，從假設的偵查流程的角度來看，僅限於有具體流程為前提者，
方得加以援用，而且在援用上必須確定具有「幾近確定發生」的證明程度始足當 之，尤其必須注意個案中是否有可能破壞規範目的(在緊急型強制處分中，即為 法官保留的預設)271；而假設的替代干預，則僅以合法取證為前提，方能加以援 用，方符合兩者之法理。
緊急型強制處分本來就不同於一般的強制處分，其自始即屬於例外情形，若 仍賦予已經違法肯認其證據能力，那麼形同自始即徹底的架空了原本一般性的法 官保留之規範目的。類似的問題，也發生在善意例外原則272與必然發現原則273的 適用上，應該適用相同的解釋方法。另外，針對不同種的緊急型強制處分，應該 建立不同的審查密度。以我國法上之緊急監聽、緊急搜索、緊急拘捕為例，三者 在法官保留的規範密度上要求即有所不同274，在違反緊急性的要求時，前者自然 更容易較後者得出證據使用禁止的結論275。
第三項 內容上在證據使用禁止的思考 第一款 緊急救援與緊急犯罪偵查之區別
本文雖然在第三章認為緊急通訊監察我國沒有偵查法官的制度，在設計上更
不應該劃地自限，否則緊急通訊監察不是自廢武功，就是在運用上逾越了法律文 義解釋的射程之外，更可能使保護法益的概念徹底空洞化，顧此即失彼。因而認 若符合「對於非常重要的法益存有一顯著危險的急切案件」，此時不論是緊急救
271參照黃吉祥，論假設偵查流程理論，國立台灣大學法律學研究所碩士論文，2004 年 7 月，頁 157。
272 美國法上在著名的 Krull 案，聯邦最高法院呈現擴大治安法官之錯誤以外之情形，亦得適用 善意例外之傾向，這種危險也發生在我國，因不論如何若屬非法監聽者，不能任意的適用善意例 外理論，較為合理。上述說明，請參照陳迺旭，監聽令狀之研究，東海大學法律學研究所碩士論 文，指導教授張麗卿，98 年 7 月，第 128 頁。
272 美國法上在著名的 Krull 案，聯邦最高法院呈現擴大治安法官之錯誤以外之情形，亦得適用 善意例外之傾向，這種危險也發生在我國，因不論如何若屬非法監聽者，不能任意的適用善意例 外理論，較為合理。上述說明，請參照陳迺旭，監聽令狀之研究，東海大學法律學研究所碩士論 文，指導教授張麗卿，98 年 7 月，第 128 頁。