第三章 我國法上緊急型強制處分「遲延危險」之立法內容及控制現狀 19
第二節 我國法上緊急型強制處分之立法內容
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第四種為混合模式，意即除了賦予偵查機關主動陳報的義務，同時賦與受干 預人得隨時聲請法院救濟。不過必須要注意的是，混合模式極有可能造成競合問 題，因此以德國法為例，必須由同一法院來管轄，以避免裁判矛盾41。
毫無疑問的，除了混合模式必須依照其混合的類型來看之外，職權之併確 認模式是最高的控制密度，因為它揭示了偵查機關必須善盡最高的作為義務，否 則原處分即會從效力未定轉換為自動失效，形同不成功便成仁；其次則是職權併 撤銷模式及聲請模式，這兩種控制密度孰高孰低即難論斷，必須從國家自我控制 的程度與辯護制度實際運作的優劣，方能論斷，不過明確可知的是這兩種控制密 度事實上遠不及職權之併確認模式，因為原處分本屬有效存在，必須透過聲請、
撤銷改變原效力，運作上即可能產生責任轉嫁的效果；至於職權之併單純陳報模 式、單純陳報模式、留白模式，本質上幾乎完全沒有控制效果42。
事實上立法設計上，要如何選擇何者模式，立法者必須同時考量強制處分對 於基本權干預的嚴重性(如同前所述通訊監察對於基本權的嚴重干預)、辯護制度 的有效性(尤其是聲請模式的運作)、偵查機關的偵查素質及必須受到導正的程度 (如同各種模式的控制程度)，以及司法審查的嚴謹品質─這些都必須從該國的刑 事司法實務運作上方能予以得出結論。在刑事司法運作上越嚴謹上，控制密度越 低，可以選擇較低的模式，反之從刑事司法運作上越鬆散，導正的角度來說，尤 其事偵查機關的實務運作品質不佳，則應選擇控制密度較高的模式，此為本文之 初步見解。
第二節 我國法上緊急型強制處分之立法內容 第一項 緊急搜索
第一款 搜索採取法官保留原則
搜索部分，現行刑事訴訟法第 128 條第 1 項：「搜索，應用搜索票。」同條 第 3 項：「搜索票，由法官簽名。法官並得於搜索票上，對執行人員為適當之指 示。」亦即對於搜索，一般情形下必須經由法院審查並開具搜索票，始足為之。
41 前揭註，頁 182。
42 詳情請參第四章之論述。
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在有令狀之搜索的前提下，發動搜索有無合理之根據(probable cause)，乃合法 性之核心問題，尤其是針對者有二：一為聲請人本身之觀察，二為聲請人轉述線 民之觀察，後者尤其必須注意此轉述是具體事實，且消息來源之誠實性及消極之 可信性，以防止濫用之危險43。另外尤其可以思考的是，如何擔保核發搜索票時，
其所判斷之基礎確為真實44。
相形之下，我國舊刑事訴訟法第 128 條第 3 項，搜索票偵查中由檢察官簽名，
舊法採取二分模式。再者同法第 129 條：「檢察官或推事親自搜索時，得不用搜 索票。但應出示證件」舊法稱為職權搜索，立法理由認為：「檢察官或法官依目 前法律為有權簽發搜索票者，依邏輯推演，檢察官、法官既有權簽發搜索票，當 亦有權親自搜索。」之後配合民國 90 年之刑事訴訟法修法兩者一併刪除，修法 理由謂：「又配合令狀原則建立書面紀錄以供事後審查之依據，併刪除法官職權 搜索不用搜索票之規定。」清楚釐清事前/事後法官保留、令狀原則之適用關係，
始趨向現行法上之正軌。
搜索由檢察官核發之二分模式，趨向法官保留；且刪除了檢察官、法官親自 實施之職權搜索，有其脈絡可循，過去時傳有檢察官給予警察所謂空白搜索票，
任其自行填寫，以利辦案。其中最引起社會注目的，應屬民國 90 年，台北市員 警涉嫌索賄案(按利用搜索票索賄)，意外扯出的「檢察官簽發空白搜索票」事件。
當時的檢察官第一時間否認有簽發空白搜索票給警方，然而高檢署的調查報告認 為搜索票共八張，其上記載日期的字跡，應為員警筆跡，而非板橋地檢署檢察官 筆跡，其事後坦承確實屬實，高檢署建請法務部對該檢察官記兩次小過處分45。 該案引起軒然大波，該檢察官甚至於同年 8 月遭到監察院彈劾46，應是為當時修 法氣氛下了一個最具代表性的註腳。
43 請參照林鈺雄，刑事訴訟法上冊，作者自版，2010 年 9 月，頁 408-410。
44 請參照陳瑞仁，刑事訴訟法改革對案系列研討會之七：如何由法制面提升警察辦案品質，月旦 法學雜誌第 56 期，2000 年 1 月，頁 58。陳瑞仁檢察官指出美國法上美國警察聲請搜索票時，必 須以本人名義開具結證書，擔保其所為一切說明之確實性，若有不實，則負偽證罪之責，因而在 簽發搜索票時，一般均假設警察之說明為真實，再以此等事實為基礎來加以審查。
45 當年的新聞請參照：http://www.libertytimes.com.tw/2001/new/apl/27/today-c8.htm，最 後瀏覽日：2012 年 5 月 7 日。
46 彈劾之全文請參照：
http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_p ath=,1,6,&job_id=3887&article_category_id=29&article_id=3850，最後瀏覽日：2012 年 5 月 7 日。
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第二款 急迫例外
其中急迫例外的立法形式即緊急搜索，在急迫等例外情形，承認偵查機關得 為無令狀搜索之權限，學理上一般區分為兩者，即對「對人的緊急搜索」(刑事 訴訟法第 131 條第 1 項，亦有稱為拘捕搜索)與「對物的緊急搜索」〈刑事訴訟 法第 131 條第 2 項，亦有稱為偵查搜索〉。
對「人的緊急搜索」部分，現行條文明定三種情形，雖無搜索票，檢察官、
檢察事務官、司法警察官或司法警察，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕 被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。
二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、
有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。此種情形屬於「拘捕搜索」，既 然目的在於發現被告，則依法條之緊急搜索，除了結合為實行拘捕後被告所為之 附帶搜索外，不得再為其他之搜索47。
「對物的緊急搜索」部分，現行條文則是規定，檢察官於偵查中確有相當理 由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之 虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層 報檢察長。此種情形，性質上屬於「偵查搜索」，規範目的既然在於「迅速取得 證據以便保全證據」，雖然此種權限僅限於檢察官，不過在解釋上仍得指揮警察 為之，並無一定要式之限制48。不過實務家有不同意見，認為不可能僅因報備取 得資格，而可視為檢察官之處分，因為如果報備之內容過分簡略，並無法使檢察 官完全瞭解現場狀況，即在違法搜索的風險與證據滅失間徘徊，因此認為這個問 題必須透過修法方能解決49。在考量當前檢警人員內部控制過弱的前提下，本文 以為實屬的論。
47 請參照林鈺雄，刑事訴訟法上冊，作者自版，2010 年 9 月，頁 414。這邊有個有趣的問題，本 法採取事後審查制，究竟此種情形，要審查之客體為何？請參照何賴傑，刑事訴訟法第一三一條 第一項無票搜索之審查（上）司法周刊第 1056 期，其中學者何賴傑認為國家偵查機關所行之搜 索，係與逮捕、拘提及羈押等強制處分結合，形成一連串有機結合之強制處分鏈，因此依其本質 仍會影響搜索的合法性。
48 前揭註，頁 415。
49 請參照黃翰義，論緊急搜索在我國刑事訴訟法上之適用-兼評最高法院 93 年度台上字第 1631 號刑事判決，月旦法學雜誌第 124 期，頁 156。
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另外我國刑事訴訟法上並沒有規定為公眾安全或緊急救援，得為緊急搜索之 規定。但於行政執行法、警察職權行使法中有類似之規定，如行政執行法第 36 條：「行政機關為阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危險，而有即時處置之必要 時，得為即時強制。即時強制方法如下：一、對於人之管束。二、對於物之扣留、
使用、處置或限制其使用。三、對於住宅、建築物或其他處所之進入。四、其他 依法定職權所為之必要處置。」、警察職權行使法第 26 條：「警察因人民之生 命、身體、財產有迫切之危害，非進入不能救護時，得進入住宅、建築物或其他 處所。」、同法第 28 條：「警察為制止或排除現行危害公共安全、公共秩序或 個人生命、身體、自由、名譽或財產之行為或事實狀況，得行使本法規定之職權 或採取其他必要之措施。」事實上緊急搜索之實質理由，應分為三種情形，第一 為逮捕罪犯或防止嫌疑犯脫逃、第二為防止證據湮滅、第三為保護他人或公眾之 安全，即所謂緊急救援，我國法對第三者並未詳加規定，必須用第二項第三款作 擴張解釋，在立法論應可通盤檢討50。
第三款 急迫例外之事後審查與證據能力
上述兩種緊急搜索，均非由法院開立搜索票，而係由偵查機關在符合法定要 件的前提下逕行搜索。在此情形下，法院無從於事前為適法性的審查，僅能透過 事後審查的機制予以節制。
舊法對於緊急搜索曾採取極為寬鬆的事後單純陳報制度，僅須單純陳報已足。
然而民國 90 年 1 月 12 日之後，修法修正為事後陳報制度，並由法院進行事後審 查。修正理由顯現出對緊急搜索強烈的節制心態：「二、偵查中對於證據確有滅 失之急迫危險者，檢察官固有緊急搜索權，惟為避免濫用，應限於確有具體事證 顯示其情況急迫，在二十四小時內有滅失之立即且明顯危險者，始得緊急搜索。
又，為防檢官濫用職權，關於緊急搜索，應層報檢察長。」、「三、對於不應准 許之緊急搜索，法院應予撤銷，以維程序正義，爰修正第三項。」、「四、為維 程序正義，避免緊急搜索權之濫用，對於執行緊急搜索後拒不陳報該管法院或緊 急搜索本即不應准許者，應將所得之證據排除，增列第四項。」不僅要求檢察一 體進行有效監督，同時要求法院對此審查，且有效實行證據排除。
又，為防檢官濫用職權，關於緊急搜索，應層報檢察長。」、「三、對於不應准 許之緊急搜索，法院應予撤銷，以維程序正義，爰修正第三項。」、「四、為維 程序正義，避免緊急搜索權之濫用，對於執行緊急搜索後拒不陳報該管法院或緊 急搜索本即不應准許者，應將所得之證據排除，增列第四項。」不僅要求檢察一 體進行有效監督，同時要求法院對此審查，且有效實行證據排除。