第五章 結論與建議
第二節 建議
一、修正密醫罪之刑罰規定
由於醫師法所處罰密醫行為，一方面係國家為了醫療秩序的合理運用及維護 公共衛生管理秩序，以避免病人冒著風險，擔心醫療行為是由未經國家許可，不 具醫師資格之人進行々另一方面保護公眾生命健康及人民就醫安全。也就是說，
醫師法特別針對不具醫師資格者進行醫療行為，制定處罰規定，其所要保護的法 益，是不特定多數人生命、身體、健康利益的維護。而其刑度於2001年修正時從
「一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金」提 高至「六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元
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以下罰金。」另外，亦刪除原醫師法第28條第2項加重結果犯之規定〆「犯前項之 罪，因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其刑至二分之一。」也就是修正後的 醫師法沒有加重結果犯的加重刑罰的適用。
修正後之法定刑雖然使得原本重罪與輕罪置於却一罪之矛盾得以解決，但是 仍有罪刑失衡的疑慮。此疑慮在於密醫罪的刑罰設置與業務過失致重傷害、業務 過失致死之刑罰比較。就密醫行為而言，若未導致病人有死亡或重傷害結果出 現，僅普通傷害部分，因為處罰密醫行為，已經却時處罰密醫罪可能造成的潛在 身體健康傷害，所以已隱含於密醫罪的處罰中，不再論以傷害罪。但是如果在具 體案例中，密醫行為導致病人有死亡或重傷害結果的出現時，這個結果應該要另 外評價為傷害致死或傷害致重傷，以求充分。但是刑法第 284 條第 2 項業務過失 致重傷罪的刑度為「三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金」，刑法第 276 條第 2 條業務過失致死罪的刑度為「五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以 下罰金」々然而密醫若未造成死傷，卻已處「六個月以上五年以下」的有期徒刑，
其主刑的刑度不但高於刑法業務過失傷害及業務過失重傷害，甚至高於業務過失 致死罪，恐有罪刑失衡之疑慮。
另外，實務見解，認為不具醫師資格，擅自執行醫療業務，如其醫術低劣，
竟假冒醫師之名義，擅自執行醫療業務，以低劣之醫療品質，冒充合格醫師之醫 療品質，使病患陷於錯誤而就診，其行為另構成詐欺罪
3
。由於詐欺罪所要處理 的是財產法益受侵害之問題，與密醫行為主要所侵害之法益為病人生命、身體、健康利益，其次才是財產利益，因此若以詐欺罪來處罰密醫行為，並不足以完全 評價此等對於他人生命、身體、法益之侵害。然而，在刑法中，過失致死或過失 致重傷的刑罰效果，比詐欺罪輕，縱使是業務過失致死罪，其刑罰效果亦與詐欺 罪相却。這種重財產輕生命的法定刑規定，會誤認為密醫行為的處罰與財產法益 有關，而與生命、身體、健康之保護無關，則修法確有未竟之處。
而在 2002 年修正前，關於密醫罪之處罰，訂有加重結果犯之規定，但舊法 的加重結果犯條文設計欠妥，其規定「犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依 刑法加重其刑至二分之一，並負損害賠償之責。」並非針對重傷害或死亡之結果 加重處罰，且條文中含有民事與刑事責任，造成刑民不分，文義不當且欠缺明確 的規範目的，然而在修正時，卻將密醫行為的加重結果全數刪除，其修法理由謂〆
「有關業務上致人死傷之情形，刑法本即已有加重，本法再加重規定，似有過苛 之嫌，爰將第二項刪除。」然修正後密醫罪的主刑刑度不但高於刑法業務過失傷 害及業務過失重傷害，甚至高於業務過失致死罪，根本無法如修法理由所述適用
3 參見最高法院 87 年度台非字第 32 號。
刑法之加重結果，此舉無疑又是矯枉過正，製造處罰上的漏洞，因此有再予修正 的必要。
對此，或許可以參考大陸對於非法行醫的法律管制。大陸非法行醫的法律管 制主要分為行政法與刑法二部分，行政法律的管制主要為大陸執業醫師法有關非 法醫療行為的管制規範，刑事法律的管制則為大陸刑法第 336 條非法行醫罪的規 範。前者行政法上對於非法醫療行為，依大陸執業醫師法及醫療機構管理條例，
基本上需要具有醫師資格證、醫師執業證及醫療機構職業許可證才能合法的執行 醫療行為，缺少任何一證則可認定為執業醫師法第 39 條的違反，處以 10 萬元以 下人民幣的罰款，並沒收其藥品、器械。若是非法行醫（或非法進行節育手術），
情節嚴重
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或嚴重損害身體健康、死亡，方才構成大陸刑法第 336 條非法行醫罪5
。 然而，觀察醫師法對於無照行醫之立法理由與歷來修正理由，醫師法自 1943 年公布，於 1945 年臺灣光復後施行，當時的醫師法並未有卺締密醫之規定，醫 師法第 28 條密醫罪是在 1975 年才施行生效的。是以，密醫罪之設計乃立法者刻 意為之，應無可能如大陸對於處罰密醫行為般將手段改為行政罰，即我國的密醫 罪應無除罪可能。在此前提下，要將無照行醫罪刑之間均衡，設計合理的刑度，可以降低密醫罪的有期徒刑，並且增列無照行醫「致重傷」、「致人於死」的加重 結果之處罰規定。密醫罪的行為人其主觀上，故意之認識應該是明知自己未卺得 醫師執業資格而非法行醫的行為，並對國家衛生管理法規的違反，並不是對於傷 害他人生命或是身體健康的意欲，則本文建議可以降低密醫罪的法定刑々另外，
為免密醫罪與業務過失致死傷罪之間處罰上的評價不足，建議於醫師法第 28 條 第 2 項依「致重傷」、「致人於死」，分別規定刑度，如此對於病人生命、身體法 益的保護，以及罪刑設計上，始較周全
6
。
4 所謂情節嚴重，依據大陸最高人民法院＜關於審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋＞
第 2 條規定是指，「（一）造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的；（二）造成乙 類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險的；（三）使用假藥、劣藥或不符合國家規定標準的衛生 材料、醫療器械，足以危害人體健康的；（四）非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以後，再次非 法行醫的；（五）其他情節嚴重的情形。」另外，該案中，第 3 條至第 5 條分別規定，「具有下列情 形之一的，應認定為刑法第 336 條第 1 款規定的『嚴重損害就診人身體健康』：（一）造成就診人中 度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙；（二）造成三名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷 導致一般功能障礙的。實施非法行醫犯罪，同時構成生產、銷售、劣藥罪，詐騙罪等其他犯罪的，依 照刑法處罰較重的規定定罪處罰。」
5 大陸刑法第 336 條規定：「未取得醫師執業資格的人非法行醫，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、
拘役或者管制，並處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，並 處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，並處罰金。」
6 關於醫師法第 28 條刑度修正相關建議，另可參照蔡振修，違反醫師法罪（密醫罪）修正條文析論，醫 事法學第 10 卷 1 期，2002 年 3 月，頁 20。王紀軒，無照行醫在社會變遷中的轉變與探討，輔仁法學 第 45 期，2013 年 6 月，頁 160－163。
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二、醫療行為範圍的合理化
對於醫療行為，現行醫師法、醫療法或其他醫事相關法規皆未於法條中明確 界定醫療行為的範圍及內容，長久以來衛生署基於醫政管理之方便，係以行政解 釋加以定義，而法院亦非常依賴行政函釋。然而，隨著醫學之發達與專業性之提 升，現代的醫事法規，多以刑罰規定禁止不具醫師資格者從事醫療行為，醫療行 為之定義，不只是醫師執行其業務的內容，也涉及到判斷某一行為是否該當於醫 療行為而應成立密醫罪之前提要件。
醫療行為的的定義，應依當時的醫療水帄，國民生活方式的變遷及衛生觀念 等因素，加以綜合判斷為宜。醫療行為的概念應為「醫療行為應當是指對人體正 遭受或可能遭受的疾病、傷害與殘缺，由醫師本於醫療常規以回復健康為目的，
所施行對於人體具有一定侵襲性且本身具有風險性的診察、診斷、預防、治療與 處置的行為總稱。」未來宜增訂於醫師法或醫療法之相關法律條文中，而醫療行 為之種類繁雜，其概念亦隨著醫療科技的進步與人民智識水準觀念的提升有所不 却，亦可以法律授權方式，授權衛生主管機關以法規命令之方式加以規範，已符 法制並杒爭議。
另外，對於列入醫療管理的民俗調理行為，應訂定相關配套措施。有鑑於民 俗療法從業人員良莠不齊，療效常被誇大、渲染，時有相關醫療過失案例出現々 加以民眾對另類療法之需求越來越普遍，且因執業資格無特別限制，療效不易經 由科學實驗方式證明其醫療效果，坊間相關機構態樣漸越開越多間。本文編者之 母親，就曾因腳踝扭傷，接受國術館師傅以推拿的方式矯正筋骨，結果推出腳麻 的後遺症，之後還是回過頭找西醫骨科復建了好一段時間才恢復。是以，推拿也 是屬於中醫傷科的手法之一，但現在坊間國術館也有非醫師從事類似行為，也許 國術館的師傅很有經驗，但是不一定瞭解人體解剖結構，不清楚操作時會對人體
另外，對於列入醫療管理的民俗調理行為，應訂定相關配套措施。有鑑於民 俗療法從業人員良莠不齊，療效常被誇大、渲染，時有相關醫療過失案例出現々 加以民眾對另類療法之需求越來越普遍，且因執業資格無特別限制，療效不易經 由科學實驗方式證明其醫療效果，坊間相關機構態樣漸越開越多間。本文編者之 母親，就曾因腳踝扭傷，接受國術館師傅以推拿的方式矯正筋骨，結果推出腳麻 的後遺症，之後還是回過頭找西醫骨科復建了好一段時間才恢復。是以，推拿也 是屬於中醫傷科的手法之一，但現在坊間國術館也有非醫師從事類似行為，也許 國術館的師傅很有經驗，但是不一定瞭解人體解剖結構，不清楚操作時會對人體