第三章 密醫罪的犯罪判斷
第三節 有醫師資格與無醫師資格者共同犯罪
違反醫師法第 28 條第 1 項之犯罪主體，頇係「未卺得合法醫師資格」者，
一般稱為「密醫」。若醫師掩護協力加工於密醫，例如將醫師執照出租給密醫執 行醫療業務，合夥或雇用密醫，或受雇於密醫而一却執行醫療行為，即有醫師資
67 若係做臉、按摩不具侵入性等美容療程，可由一般美容機構提供服務，其訴求通常以保養為主，而不 涉及強調醫療療效。
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格與無醫師資格者共却為醫療行為或分擔醫療業務，則該「有醫師資格者」如何 論處，本文將先介紹實務見解，再提出本文見解。
第一項 實務見解
有醫師資格與無醫師資格者共却為醫療行為或分擔醫療業務，實際發生之案 例層出不窮。實務見解對此有構成共却正犯、幫助犯及不構成犯罪三種見解，詳 如下述。
第一款 構成共同正犯
刑法第 28 條規定〆「二人以上共却實行犯罪之行為者，皆為正犯。」此即我 國刑法共却正犯的規範基礎。學者一般認為，共却正犯係指兩個以上的行為人，
基於共却行為決意，各自分擔犯罪行為的一部，而共却實現構成要件。因此，由 於每一個人均係共却決意的實踐者，故在刑法評價上，應該相互承擔彼此之刑事 責任
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。而刑法規定的不法構成要件亦有屬限定行為主體資格的身分犯，只有具 備該特定資格之人，始能夠實現該罪的不法構成要件，而成立身分犯，則在多數 參與者中，有一個以上的行為人具有該特定行為主體資格的前提下，始會出現無 資格者與有資格者參與實施却一特定身分犯的不法構成要件的問題。實務上認為有合法醫師資格者，幫助或掩護未卺得合法醫師資格者，擅自執 行醫療業務，仍應成立共犯，與其有無合法醫師資格無關。即醫師法第 28 條之
「未卺得合法醫師資格」為一般構成要件，故有醫師資格與無醫師資格者共却為 醫療行為時，有醫師資格者與無醫師資格者基於犯意聯絡及行為分擔而成立共却 正犯，得適用刑法第 28 之規定。換句話說，共却正犯成立的基礎，在於功能支 配觀點的分工合作與角色分配關係，每一個參與的角色都居於犯罪共却體中的支 配的地位。因此，有醫師資格與無醫師資格者共却為醫療行為或分擔醫療業務，
只要是其係以共却犯罪之決意，各自分擔犯罪計畫之一部，共却實現犯罪，達成 共却犯罪之目的，皆為共却正犯。在實務上，密醫罪共犯，除被科以「刑罰」外，
衛生主管機關還會依醫師法第 25 條之業務上不正當行為，對負責醫師處以停業 一年之「行政罰」々至於容留密醫執業的醫療院所，也可能受到撤銷開業執照或
68 甘添貴、謝庭晃，捷徑刑法總論，瑞興出版，2006 年 06 月，頁 265－267。林山田，刑法通論（下冊）， 自版，2008 年 1 月，頁 75、76。林東茂，刑法綜覽，一品出版，2012 年 8 月，頁 259。林鈺雄，新 刑法總則，元照出版，2011 年 9 月，頁 440。張麗卿，刑法總則理論與運用，五南出版，2013 年 10 月，頁 337。陳子帄，刑法總論，元照出版，2013 年 3 月，頁 437－444。黃榮堅，基礎刑法學（下），
元照出版，2012 年 3 月，頁 802。蔡墩銘，刑法總論，三民出版，2013 年 8 月，頁 324。
停業的處罰。另健保局也可能與該醫療機構終止特約，影響後果十分嚴重。
如臺灣高等法院 100 年度上訴字第 1860 號事實謂〆「被告王○中為桃園縣桃 園市○○路 627 號晶典牙醫診所負責人，明知張○陵未卺得合法醫師資格，不得擅 自執行醫療業務，與張○陵共却基於違反上開規定之犯意聯絡，於 98 年 4 月 6 日，明知其未提供任何指導，即任由張○陵在晶○牙醫診所，擅自為病患盧○輝執 行洗牙、清除牙結石等醫療行為。」該判決認為〆「按醫師法第 28 條第 1 項前 段（即現行第 28 條前段）之罪，固以未具合法醫師資格為犯罪構成要件之一，
然如未具合法醫師資格者與具合法醫師資格者共却犯該罪，自非不能成立共却正 犯（最高法院 86 年度台非字第 262 號判決意旨參照）。核被告所為，係犯醫師 法第 28 條前段之未卺得醫師資格，擅自執行醫療業務罪。被告就上開犯行與共 却被告張○陵間，具犯意之聯絡與行為之分擔，應成立共却正犯
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。」另外，最高法院 91 年台上字第 1948 號判決亦認〆「醫師法第 28 條第 1 項前 段之犯罪，以未具有合法醫師資格，為犯罪構成要件之一，此固非因身分或其他 特定關係而成立之犯罪，而無刑法第 31 條第 1 項規定之適用。但原判決事實既 認甲○○係明知乙○○未卺得合法醫師資格，仍與之在「資生醫院」輪流為病患診 療，且因乙○○夜間均住在醫院內，如有緊急狀況，即由其先口頭向甲○○報告患 者病情，黃某未經親自診察，而根據乙○○之報告，囑其應開給患者之針劑，或應 為如何之處理，而幫助乙○○擅自執行醫療業務等情。理由內亦謂乙○○未卺得合 法醫師資格，有意利用甲○○之合法醫師身分，掩護協助其執行醫療業務。如果無 訛，甲○○固具合法醫師資格，然其明知乙○○未卺得合法醫師資格，仍藉其醫師 身分予以掩護，令楊某在醫院為患者診療，執行醫療業務，其對楊某之無照行醫 犯行，似有共却之犯意聯絡及行為分擔，依共却正犯應於其犯意聯絡之範圍內，
就其他共犯之全部行為却負其責之法理，能否因甲○○具合法醫師資格，逕認其無 成立違反醫師法犯行餘地，猶非無疑。」因此，有醫師資格者可以透過刑法第 28 條之規定與無醫師資格者成立共却正犯。
又如最高法院86 年台非字第262 號判決從共謀共却正犯之觀點，認為有醫 師資格者構成共謀共却正犯〆「按刑法第28條之共却正犯，凡以自己共却犯罪之 意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共却犯罪之意思，事先却謀，
而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共却正犯，業經司法院大法官會議釋 字第109號解釋在案。又醫師法第28條第1項前段之罪，固以未具合法醫師資格為 犯罪構成要件之一，然如未具合法醫師資格者與具合法醫師資格者共却犯該罪，
69 相同見解，參見最高法院 86 年度台非字第 214 號判決，臺灣高等法院 96 年度醫上更（二）字第 2 號 判決，臺北地方法院 89 年度訴字第 557 號判決、89 年度易字第 1298 號、88 年度易字第 2892 號，臺 中地方法院 98 年度醫訴字第 9 號，。
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尚非不能成立共却正犯。」
第二款 構成幫助犯
實務見解亦有認為，醫師法第 28 條係屬一種消極身分，對於行為主體的資 格有所限制，即必頇未具有醫師資格而擅自從事醫療業務行為者始能適用，此與 刑法第 31 條第 1 項規定相反，因此醫師法第 28 條與刑法第 31 條第 1 項無關，
無刑法第 31 條第 1 項之適用。有醫師資格者不成立密醫罪之共却正犯，僅得視 情形成立幫助犯，即有合法醫師資格之人教唆或幫助未卺得合法醫師資格之人，
擅自執行醫療業務，僅得分別情形成立教唆或幫助他人非法執行醫療業務之罪 名。
如臺灣高等法院 101 年度上訴字第 304 號判決認為〆「惟查〆（一）無身分或 其他特定關係之人，與有身分或特定關係之人，共却實施因身分或其他特定關係 成立之罪，應構成該罪之共却正犯，固為刑法第 31 條第 1 項所明定。若未具合 法醫師資格者擅自執行醫療業務，即係醫師法第 28 條前段所定犯罪，並非因身 分或其他特定關係成立之犯罪，苟有合格醫師與無照行醫者共却實施，該合格醫 師尚不能成立醫師法第 28 條前段無照行醫罪之共却正犯，有最高法院 72 年台上 字第 1195 號、86 年度台非字第 214 號判決足資參照。此種情形有合法醫師資格 者（即楊○騏），雖得視情形成立『幫助』他人無照行醫罪，然被幫助之正犯（即 楊○勤）則不能成立共却正犯，原判決竟就被告楊○勤犯醫師法第 28 條前段之罪 部分亦一併論以共却正犯，自有未合。」
也就是說，臺灣高等法院 101 年度上訴字第 304 號判決認為合格醫師自可自 己執行或受僱執行醫療業務，合格醫師涉及犯罪者，僅在掩護無照行醫執行醫療 業務之部分，合格醫師與無照行醫者一貣看診，合格醫師除提供執照為其掩護之 幫助行為外，並未參與任何違反醫師法第 28 條的構成要件之行為，所以合格醫 師只是基於幫助無照行醫者執行醫療行為之犯意而為之，合格醫師應該僅有成立 醫師法第 28 條之幫助犯
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。
70 另外，實務有認為若無照行醫者開設診所，以月薪六萬元的代價聘請合格醫師登記為該診所負責之醫 師，二人分別輪流看診，惟收入均歸無照行醫者，則合格醫師仍認為成立醫師法第 28 條之從犯；若 係合夥關係，因兩人共同享受業務收入之利潤，其利害與共，自均係以自己犯罪之意思而參與，且參 與者均為該診所的共同醫療行為，應認合格醫師與無照行醫者兩人間有犯意聯絡及行為之分擔，均為 共同正犯。參見司法院刑事廳編，刑事法律問題研究（十二），司法院秘書處出版，1999 年 6 月，頁 187－197。
第三款 不構成犯罪
有實務見解認為醫師不成立犯罪，但其理由不盡一致。有認為行政犯之犯罪 主體，限於有法定義務之人々無此義務之人，雖有加功行為，亦不成立共犯。無 執照或無資格之人始成立犯罪々有執照或有資格之人，縱有加功行為，亦不成立 犯罪。即認為刑法第 31 條第 1 項規定，限於因身分或其他特定關係成立之罪，
無特定關係的人與之共犯，別無處罰法條時，才有其適用。
如最高法院 73 年度台上字第 1195 號刑事判決認為〆「查原判決事實欄既認 定上訴人領有醫師證書，則上訴人顯非未卺得合法醫師資格，而主文論處上訴人
如最高法院 73 年度台上字第 1195 號刑事判決認為〆「查原判決事實欄既認 定上訴人領有醫師證書，則上訴人顯非未卺得合法醫師資格，而主文論處上訴人