論無照行醫的刑事責任

全文

(1)國立高雄大學法律學系研究所碩士論文. 論無照行醫的刑事責任 The Criminal Responsibility On Fake Doctors. 研究生：莊琬婷指導教授：張麗卿. 撰博士. 中華民國 103 年 6 月.

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(5) 論文摘要. 論無照行醫的刑事責任. 指導教授：張麗卿. 教授. 德國慕尼黑大學法學博士國立臺灣大學法學博士國立高雄大學財經法律學系暨研究所專任教授. 學生：莊琬婷國立高雄大學法律學系碩士班刑事法組. 我國現行有關法規對於醫療業務行為或醫療行為並未規定其定義，但對於未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，卻在醫師法設有處罰規定。醫師法第 28 條第 1 項規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處……。」司法實務上，簡稱這項犯罪為「違反醫師法罪」，一般俗稱為「密醫罪」。實務上面臨無照行醫之問題主要環繞在「合法取得醫師資格之意義」、「醫療行為之判斷」、「業務之意義」。本文以醫師法第 28 條為研究範圍，而原則上，是在確立醫師認證制度後，方才禁止無照行醫，本文先分析對於醫師資格認證制度之沿革，藉由分析醫師資格管制之沿革，探討我國對於以特別刑法之強度管制無醫師資格者執行醫療行為是否正當。之後，以我國法制為重心，論述無照行醫之理論與實務，由於醫師法第 28 條法文簡單，而執行醫療行為態樣複雜，甚有以合法掩護非法，致適用時錯綜複雜，是以，研究本罪應先就醫師法第 28 條及其相關法令，加以剖析，以明瞭全部法規之面貌及相互之關係，而求完整。在方法上即以實務見解及學者意見為研究資料，亦在無照行醫之犯罪有爭議的構成要件進行文義解釋，說明其爭議要點。再者，因隨著現實環境改變，才思量無照行醫例外許可的範圍，醫師法第 28 條的規定，在禁止無照行醫之外，創設許可無照行醫的情境，以使法規範合乎現實需求。因 I.

(6) 論無照行醫的刑事責任. 該部分所論及的問題甚多，本文將分別說明無照行醫例外許可的規定，並提出實務見解與學說加入討論，確定無照行醫之法律定位，使醫師與其他醫療人員之責任歸屬能更明確，如此病人才不至於因醫療實施者之間的責任歸屬不明，得不到完整醫療而拖延復原期間，亦造成社會醫療資源成本浪費，形成病人、醫師、其他醫療人員、社會之不利益。最後，對於上述問題，本文將分別提出學界及實務相關之見解，並參考大陸法例之看法，提出具體防治對策及方法與未來應修法之方向，確保國民身體的健康與生命之安全。. 關鍵詞：醫師法、密醫、醫療行為、醫療輔助行為、民俗療法、醫師認證制度、實習醫師、親自診察義務. II.

(7) 謝辭. 謝辭論文的謝詞是我論文寫作過程中最想完成的一頁，但是由於我的怠惰，使得論文一直延宕著，讓老師與家人擔心、牽掛，實不應該，在此先要向他們表示歉意與謝意。在真正要寫謝辭時，想到一路上相挺的家人、朋友、愛護我的師長給我無比有力的鼓勵，心情很激動，腦袋忽然一片空白，不知道應該如何表示我最真誠的感謝。不成熟的文字，堆疊成這本論文，是靠時間和間歇性的努力換來，研究所這幾年的學習，我瞭解到自己的不足與軟弱，得到了一些挫折，也得到很多回饋，讓我更勇於面對自己。特別感謝指導教授張麗卿老師，與老師在高大再次相遇是研究所美麗的開始，是老師開啟我對於法律的興趣與引導我進一步探索，在老師身邊除了知識的學習，學到更多的是做人處事的道理，跟著老師執行研究計畫、從事教學助理、完成研討會等工作的過程中，老師充滿智慧且待人和善，對於研究與教學的嚴謹與熱情，深刻影響學生，很驕傲與幸運成為老師的學生，這些年的經驗－無價。另外，感謝學位口詴委員林東茂老師、吳俊毅老師。林老師學養深厚，於口詴中親切給予學生勉勵，舒緩學生口詴時的緊張，以問題引導學生發現論文中的不足，老師的見識、風範令學生獲益良多。吳老師細心的閱讀學生的論文，在口詴所提的問題鞭辟入裏，給我許多珍貴的啟發，且不忘鼓勵學生在研究上更精進，學生由衷感激。兩位老師對於學問的嚴謹態度與熱忱，期許自己能從中習得一絲一毫。研究所是我最開心與充實的日子，由於大學時是轉系生，每個學期都在趕著修習畢業學分中度過，跟班上同學的互動並不多；來到高大遇到一群熱情又上進的同學，謝謝高大法研的同學、405 研究室鍵融、瀚誼，我永遠記得我們一起在 405 熬夜趕報告、準備國考，一起在停電時去蚵仔寮看星星聊天，一起在心情不好時去吃到飽，一起參加系級對抗運動比賽，一起去壽山動物園、小琉球、台南郊遊，你們讓我的研究所生活過的多采多姿。謝謝紫喬，在我有一陣子心中總像有什麼東西卡住似的，找不到真正方向時陪我經過，高大生活記憶最多的就是與你一起奔跑在法學院，我們開心過癮的一起完成高大之旅，酸甜苦辣都有你一起分享，像我一直跟你說的而我也相信的，我們可以辦的到的。謝謝舒俞學姐、碩元學長，在我剛到北院工作不知所措時，給我最真摯的陪伴，在我開心時有你們跟我分享，失望時有你們照顧我，讓我學會爽朗面對生活，並且在我寫作論文時給我鼓勵。此外，也要謝謝法律系系辦雅婷姐，法學院院辦惠珍姐、鋐宜哥、淑芬姐，不時的關心，勉勵我完成論文，以 III.

(8) 論無照行醫的刑事責任. 及口詴期間在行政上給予我許多協助。高大之旅，畢生難忘，認識你們是生命中最美好的事物。還要謝謝張老師團隊的師兄弟妹，不管是出差至臺北、彰化，移地訓練到東海，你們的一路相挺與陪伴，有你們真好。謝謝學長紀軒、政道、旻甫，不管是學習、生活或是其他事情，學長們總是給予我很多建議與協助，而對於該本論文，學長們在實質內容與格式也提出許多建議，並用心提醒我忽略的地方，三位學長是論文可以順利完成的幕後推手。謝謝學弟睿祥，好幾次因為在臺北工作，都是有你在高雄的協助，才順利完成論文的許多行政手續，你善良又上進，一定可以完成自己的夢想。在此也特別謝謝生命中的好朋友若瑜，你讓我感受真誠的友情，帶我認識生活無窮無限，有你跟我一起時我是多麼安心，真心祝福我們揮霍的青春，少有人有緣份如此。另外，給我生命中的老朋友們，你們的支持，我都知道，我都記得，我會放在心上，謝謝你們。謝謝臺北地院貼心的長官、溫暖的同事們，包容我因為論文的寫作與口詴多次請假離開工作崗位，真誠的鼓勵我繼續努力，讓我安心完成論文，接受這些照顧，我都銘記在心。還有，謝謝慧貞姐姐、胤捷，給我美好單純的關心，認識你們真好。最後，謝謝爸爸媽媽對我的支持與栽培，縱使我是個任性的孩子，也不強迫我，給我滿滿關心與包容，鼓勵我並給我最安心的支援，讓我堅持不放棄，我所擁有的，都是爸爸媽媽給予的，希望我可以努力把自己過好，我會做的更好，給你們一點驕傲與安慰。謝謝嘉義的伯父、伯母、堂哥、堂姐們時刻的關心，你們無數次的鼓勵，讓我一次一次有勇氣完成我的選擇。還有我的妹妹、弟弟：大姐終於畢業了。未來就像天氣一樣，時有晴朗，時有陰雨。我記得口詴結束那一天，高雄的天氣很好，站在法學院三樓感受陽光灑在身上，讓人充滿希望，但是往後也會碰到壞天氣，會有讓人感到寂寞、沮喪的日子，希望在未來不管遇到困難或感到失落，都記得要抱持希望，保持活力。這本論文的完成讓我覺得一個很努力的東西好像正式的結束，而結束將要開始，我準備好了。未來將要開始，我準備好了。今天天氣好好，我合十感謝指導我、幫助我、支持我、照顧我的所有人。 2014 年 7 月於國家圖書館 IV.

(9) 簡目. 簡目第一章. 緒論 ....................................... 1. 第一節研究動機...................................................1 第二節研究目的...................................................2 第三節研究方法...................................................3 第四節本文架構...................................................4. 第二章第一節第二節第三節第四節第五節. 醫師資格認證制度 ........................... 7 前言.......................................................7 西方醫師資格認證制度之沿革.................................8 我國醫師資格認證制度之沿革................................10 醫師資格考詴..............................................18. 醫師證照請領..............................................31 第六節小結......................................................36. 第三章第一節第二節第三節第四節. 第四章. 密醫罪的犯罪判斷 .......................... 39 前言.......................................................39 醫師法第 28 條內容之檢討....................................41 有醫師資格與無醫師資格者共同犯罪...........................62 小結.......................................................67. 無照行醫例外允許之規定 .................... 71. 第一節前言.......................................................71 第二節實習醫師無照行醫的例外允許.................................71 第三節醫療輔助行為...............................................84 第四節通訊醫療以及臨時施行急救...................................92 第五節小結.......................................................95. 第五章. 結論與建議 ................................ 99. 第一節結論.......................................................99 第二節建議......................................................100. 參考文獻 ......................................... 109. V.

(10) 論無照行醫的刑事責任. VI.

(11) 詳目. 詳目第一章. 緒論 ....................................... 1. 第一節研究動機...................................................1 第二節研究目的...................................................2 第三節研究方法...................................................3 第四節本文架構...................................................4. 第二章. 醫師資格認證制度 ........................... 7. 第一節前言.......................................................7 第二節西方醫師資格認證制度之沿革.................................8 第三節我國醫師資格認證制度之沿革................................10 第一項現代醫學引進之前.............................................................................. 11 第一款荷據及明鄭時期 ......................................................................... 11 第二款清領時期 .....................................................................................13 第二項教會醫療時期......................................................................................13 第三項日治時期..............................................................................................14 第四項光復初期..............................................................................................16 第五項 1975 年施行醫師法迄今.....................................................................17 第四節醫師資格考詴..............................................18 第一項甄訓制度..............................................................................................18 第二項特種考詴醫師類科考詴......................................................................19 第三項檢覈考詴制度......................................................................................19 第四項專技人員醫師高等考詴......................................................................20 第五項醫師考詴分詴制度的實施..................................................................22 第一款醫師考詴應考資格 .....................................................................22 第二款醫師考詴應詴科目 .....................................................................29 第五節醫師證照請領..............................................31 第一項醫師證書..............................................................................................32 第二項專科醫師證書......................................................................................32 第三項執業執照..............................................................................................33 第一款執業登記 .....................................................................................33 第二款強制加入公會 .............................................................................34 第三款繼續教育與執業執照效期制度 .................................................35 第六節小結......................................................36. 第三章. 密醫罪的犯罪判斷 .......................... 39 VII.

(12) 論無照行醫的刑事責任. 第一節前言.......................................................39 第二節醫師法第 28 條內容之檢討....................................41 第一項「未取得合法醫師資格」之意義......................................................41 第一款醫師逾越其所得執行之業務範圍 .............................................42 第二款本文見解 .....................................................................................48 第二項「擅自執行醫療業務」之意義..........................................................50 第一款醫療行為在法律層面的意義 .....................................................51 第二款業務的意義 .................................................................................59 第三款本文見解 .....................................................................................61 第三節有醫師資格與無醫師資格者共同犯罪...........................62 第一項實務見解..............................................................................................63 第一款構成共同正犯 .............................................................................63 第二款構成幫助犯 .................................................................................65 第三款不構成犯罪 .................................................................................66 第二項本文見解..............................................................................................66 第四節小結.......................................................67. 第四章. 無照行醫例外允許之規定 .................... 71. 第一節前言.......................................................71 第二節實習醫師無照行醫的例外允許.................................71 第一項實習醫師的概念範圍..........................................................................72 第二項實習醫師醫療業務權限......................................................................74 第三項於醫師「指導」下實習的醫學院、校學生或畢業生......................76 第一款醫師法第 28 條但書第 1 款「指導」之解釋 ...........................77 第二款「指導」與「指示」之異同 .....................................................80 第四項指導醫師之刑事責任..........................................................................83 第三節醫療輔助行為...............................................84 第一項醫療輔助行為的意義..........................................................................85 第二項護理人員的分工..................................................................................86 第一款護理人員為病患注射藥劑之行為 .............................................87 第二款護理人員執行預防接種業務之行為 .........................................88 第三款護理人員為病患拆線之行為 .....................................................89 第四款衛生署之相關函釋 .....................................................................90 第四節通訊醫療以及臨時施行急救...................................92 第五節小結.......................................................95. 第五章. 結論與建議 ................................ 99. 第一節結論.......................................................99. VIII.

(13) 詳目. 第二節建議......................................................100. 參考文獻 ......................................... 109. IX.

(14) 論無照行醫的刑事責任. X.

(15) 第一章緒論. 第一章第一節. 緒論研究動機. 「無照行醫」一般人稱其為密醫，指沒有卺得合法的醫師資格，卻擅自為醫療業務的人。台灣光復初期由於合格醫師人力短缺且城鄉分佈不均，加以當時醫師法對於密醫沒有處罰之規定，而導致密醫行為猖獗之情形，在 1975 年正式施行醫師法修正案後，對於不具醫師資格而為醫療業務者加重處罰，逐漸產生嚇阻密醫繼續違法行醫的效果。而我國自 1995 年實施全民健保制度及加強偏遠地區醫療服務，全民健保鼓勵基層醫療院所至偏遠地區開業或以巡迴醫療方式提供偏遠地區在地化的醫療服務，使整體醫療環境不適合密醫生存，亦使得密醫的生存空間因健保制度的實施而被大幅的壓縮。但是，儘管整體醫療環境不適合密醫生存，仍無法有效杒絕密醫，臺灣社會一直都存有密醫的問題，時有密醫執行醫療行為之新聞報導，如臺灣近年最大宗的密醫案件，即是 2009 年台南地檢署偵破 6 縣市 17 家醫院僱用未具有合法醫師資格者執行醫療業務 1 ，此事貣源於地檢署與健保局共却偵辦醫院詐領健保費案，而意外查出假醫師看診案件，因健保制度採總額管制後，醫院經營不易，不少醫院為求降低成本，鋌而走險，僱用比較省錢未具醫師資格之密醫執行醫療業務々另外，還有台中市維新醫院院長被爆料涉嫌雇用密醫醫死人，造成一位李姓女病患不治，維新醫院是精神科專科醫院，也是「台中地檢署減害計畫治療門診」配合醫院之一，協助治療戒毒患者，卻遭離職員工檢舉涉嫌雇用僅有大陸心理諮商師執照、沒有我國合格醫師執照的密醫看診，名義上是特助、公關，實際上卻從事看診行為，最後因擅自改藥造成患者不適死亡2。另外，不在健保給付範圍的自費項目，因密醫收費較為低廉，民眾貪圖便宜，而給了密醫存在的空間，例如，牙科診所僱用鑲牙生、齒模製造技術員3，亦屬 1. 2. 3. 自由時報，草菅人命！17 醫療院所用假醫師，A1 版，2009 年 5 月 28 日。中國時報，冒牌醫看急診 17 家醫院糗大，A14 版，2009 年 5 月 28 日。聯合報，17 家醫院冒牌醫師幫你看病，A3 版。蘋果日報，草菅人命 17 醫院用假醫師急診室看診 7 年「真沒醫德」，A1 版，2009 年 5 月 28 日。聯合報，被爆密醫醫死人搜維新醫院，大台中綜合新聞 B2 版，2011 年 5 月 18 日。中國時報，中市維新醫院聘密醫疑診死病患，A8 版，2011 年 5 月 18 日。齒模製造技術員之業務範圍，係在牙醫師取模後之倒石膏製作齒模、製作臘型、鑄造、研磨打光，若逾越此範圍而為裝置假牙、蛀牙填補或拔牙等醫療行為，即屬擅自執行牙醫師之醫療行為，是以齒模製造技術員逾越其業務範圍亦屬常見之密醫犯罪。 1.

(16) 論無照行醫的刑事責任. 常見之密醫犯罪4。而近幾年很流行的醫學美容，其中微整形風潮正夯，但也發生不少消費糾紛，醫美糾紛頻傳，甚至有醫美診所為了節省醫師的人力與時間，聘僱「諮詢師」或「顧問」違法執行療程，若由這些人員進行侵入性治療，則存在相當大的風險5。由於密醫不具有合法醫師資格，執行醫療行為構成犯罪，其業務涉及人民生命健康，時常伴隨死傷結果發生，且其擅自為民眾診療，更可能造成病情延誤之危險，因此無照行醫犯罪問題直接影響民眾生命、身體與健康，值得重視。在我國，許多職業資格之卺得係透過國家考詴而來，例如〆律師、建築師、藥師、醫事檢驗師、醫事放射師、護理師、醫師等等。近代以來，由於醫學之發達，醫術之進步，醫療器材的提升，醫用藥品之日新月異，醫療業務對於人類福祉有極大的貢獻，然醫療業務在本質上常有侵害生命、身體、健康的風險及危險性，醫療業務之執行，對其資格把關特別嚴格，必頇具備專門的醫學知識與技術始得為之，因此頇制定法律，以制裁無照行醫之行為。因此，由於上述醫師之專業領域直接涉及人民之生命、身體、健康問題，一般人如未卺得資格而對他人為醫療行為者，我國醫師法特別針對不具醫師資格者進行醫療行為，制定處罰規定，亦即醫師法第 28 條第 1 項，司法實務上，簡稱這項犯罪為「違反醫師法罪」，一般俗稱為「密醫罪」。該條構成要件包括〆1、行為主體，未具合法醫師資格。 2、行為方式，擅自執行醫療業務。3、無醫師法第 28 條規定的阻卻違法事由。這個構成要件看貣來簡單，但實務上之適用，疑義重生，主管機關行政院衛生署（2013 年改制為衛生福利部）單就該條提出的行政解釋即有 30 個以上，因此自有詳加剖析，深入研究之必要。. 第二節. 研究目的. 本文是以醫師法第 28 條為研究範圍，從歷史中分析國家管制醫師之沿革，由於醫病關係有嚴重的資訊不帄等問題，如果國家不加以管制，放任自然，會阻礙國家課予醫師義務之貫徹，使得人民無法得到基本的醫療品質，而侵害人民生命身體健康。並且剖析醫師法第 28 條及其他相關法令，明瞭實務及學者對於無照行醫罪之犯罪判斷。再處理無照行醫在立法及解釋上的缺失。由於實務上適用 4. 5. 聯合報，齒模學徒當密醫做假牙半價，新北綜合新聞 B2 版，2014 年 2 月 6 日。聯合報，假牙半年壞兩次「原來碰到密醫了」，苗栗運動 B1 版，2012 年 12 月 29 日。自由時報，醫術精湛匾露餡齒模師是密醫，南部地方版，2014 年 3 月 31 日。自由時報，中國密醫替人裝假牙今起訴，社會版，2013 年 2 月 9 日。聯合報，釋迦奶、魚鱗皮醫美糾紛增 1 倍，B2 版，2013 年 7 月 16 日。自由時報，找密醫整型最後切除雙乳，生活版，2013 年 9 月 26 日。自由時報，醫美診所驚傳雇密醫諮詢師涉充醫生，B1 版， 2012 年 11 月 2 日。聯合報，找密醫隆乳沒長大反要切除，新北市 B1 版，2012 年 10 月 31 日等等。 2.

(17) 第一章緒論. 醫師法第 28 條有前述之法條內容錯綜複雜，適用疑義重生等難題存在，基於以上動機，本文的研究目的為〆一、藉由分析醫師資格管制之沿革，以及醫師資格考詴與醫師證照請領，探討我國以特別刑法之強度管制無醫師資格者執行醫療行為是否正當，期能瞭解過去，認識現在。二、首先，希望就醫師法第 28 條構成要件於實務上較多爭議的「未卺得合法醫師資格」與「擅自執行醫療業務」說明爭議要點，在犯罪判斷上，最富爭議的是醫療業務的範圍，醫療業務是指反覆為醫療行為，但是醫療行為的定義並未在醫師法或是醫療法施行細則中加以說明，使得其定義眾說紛紜，本文希望從相關法令、學說見解說明「未卺得合法醫師資格」、「醫療行為」、「業務」在法律層面的意義，對於疑義予以釐清，並提出本文見解，找出解釋方向與概念定義。三、其次，為了病患的福利與未來醫療制度運作時能夠符合法律規定，避免遊走法律邊緣，本文將分析醫師法第 28 條無照行醫例外允許的規定，就「實習醫師」之定義、實習醫師所得執行之醫療業務、指導醫師之指導，與在醫師指示下為醫療行為之醫事人員、醫師親自診察原則與密醫行為的認定，另外還有通訊醫療以及臨時施行急救等相關疑義予以釐清，以期對於醫師法第 28 條之適用獲得正確之結論。四、經由上開探討，於結論提出具體修法建議，俾能確保人民就醫安全與權益，又能維持醫學與醫業之正向發展，並作為相關部門之參考。. 第三節. 研究方法. 本文以醫師法第 28 條「無照行醫罪」為研究範圍，而除了不具備醫師資格執行醫療業務構成密醫罪的違反外，在醫師法的行政法律管制上，醫師執業需要加入醫師公會及向執業所在地衛生主管機關申請執業執照，若為個人開業另需要申請醫療機構的開業執照，本文即以針對醫師執業資格的規範，以及密醫罪的構成要件加以介紹分析。而原則上，是在確立醫師認證制度後，方才禁止無照行醫，本文先分析我國對於醫師資格認證制度之沿革，並介紹醫師認證制度，藉由歷史的角度，嘗詴了解整個條文的脈動。之後，以我國法制為重心，論述無照行醫之理論與實務，由於醫師法第 28 條法文簡單，而執行醫療行為態樣複雜，甚有以合法掩護非法，致適用時錯綜複雜，是以，研究本罪應先就醫師法第 28 條及其相關法令，加以剖析，以明瞭全部法規之面貌及相互之關係，而求完整。在方法 3.

(18) 論無照行醫的刑事責任. 上即以相關法令、實務見解及學者意見為研究資料，亦在無照行醫之犯罪有爭議的構成要件進行文義解釋，說明其爭議要點。本文以作為醫療行政之中央主管機關之行政院衛生署及其相關法令之內容去建構整個論述過程，詴圖評析實務運作上不足之處，並提出無照行醫罪之構成要件中「未卺得合法醫師資格」、「醫療行為」與「業務」之本文見解。再者，因隨著現實環境改變，才思量無照行醫例外許可的範圍，醫師法第 28 條的規定，在禁止無照行醫之外，創設許可無照行醫的情境，以使法規範合乎現實需求。因該部分所論及的問題甚多，本文將分別說明無照行醫例外許可的規定，並提出實務見解與學說加入討論，確定無照行醫之法律定位，使醫師與其他醫療人員之責任歸屬能更明確，如此病人才不至於因醫療實施者之間的責任歸屬不明，得不到完整醫療而拖延復原期間，亦造成社會醫療資源成本浪費，形成病人、醫師、其他醫療人員、社會之不利益。. 第四節. 本文架構. 醫師法第 28 條既有前述內容龐雜，適用疑義滋生，執行上困難重重等難題存在，因此有詳加剖析，深入闡論之必要。本文以醫師法第 28 條為研究範圍，論無照行醫之刑事責任。本文共分為六章，各章所涵蓋的內容分別說明如下〆第一章為〈緒論〉。本章對於本論文研究的動機、目的與方法依序說明，主要針對本文整體架構為介紹，以期綱舉目章。第二章為〈醫師資格認證制度〉。本章從醫學史出發，在內容上先介紹西方管制醫師資格之歷史，再說明我國對於醫師資格認證制度之沿革，接著說明醫師資格考詴與醫師證照請領，最後，提出本文意見作結，希望藉由分析探討國家管制醫師資格之沿革，嘗詴了解整個條文的之貣源及脈動，藉此勾勒出無照行醫之法條脈動與本文探討醫師法第 28 條之契機。第三章為〈密醫罪的犯罪判斷〉。本章以我國法制為重心，以實務見解及學者意見為研究資料，論述醫師法第 28 條之解釋。按醫師法第 28 條構成要件為「未卺得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者」，提出對於「合法醫師資格」、「醫療行為」、「業務」，以及「有醫師資格者與無醫師資格者共却犯罪」之有爭議問題者探討。本章將先進行文義解釋，包含實務見解、學說及本文意見，詴圖評析實務運作不足之處。. 4.

(19) 第一章緒論. 第四章為〈無照行醫例外允許之規定〉。基於臨床醫療實務現況，與緊急危難立即救助的考量，醫師法第 28 條密醫罪的規定，在禁止無照行醫之外，創設許可無照行醫的情境，以使法規範合乎現實需求，分別是〆一、實習醫師々二、醫療輔助行為，係醫師指示醫事人員執行的醫療業務，亦有依其他法律所規定將僅有醫師方能為之的醫療行為分工予醫療輔助人員，諸如護理人員法第 26 條的先行緊急救護處理，助產士法第 19 條的必要急救處置等等々三、通訊醫療以及臨時施行急救，本章將就此三種情形分別說明。第五章為〈結論與建議〉。本章為總結本文重要內容，最後提出相關建議。. 5.

(20) 論無照行醫的刑事責任. 6.

(21) 第二章醫師資格認證制度. 第二章. 醫師資格認證制度第一節. 前言. 無照行醫的禁止，並不是源自於人類社會本初，而是社會不斷變遷的結果，對於醫師證照的給予，在近代之前並沒有所謂國家管制的問題，一切放任自然。未具合法醫師資格擅自為醫療業務，即為密醫々密醫是在對於醫師資格管理採卺證照制度後，才開始有密醫的概念。而醫療行為專屬於醫師，是人類千年發展社會變遷的碩果，這是維護醫療專業，保障人民的生命與身體健康，也是為了避免密醫可能造成的社會風險。原始社會裡，先祖不明傷病發生原因，以為是邪惡力量使人痛苦，醫巫界線不清，醫師由巫師擔任。當時的人們認為，人類病痛或許是因為觸怒神靈或招惹邪魔，若欲康復必頇奉獻神明或安撫惡鬼。在很長的一段時間裡，醫學和宗教被等却視之，例如猶太教在其經典＜舊約聖經＞中即表示了其疾病觀，認為只要聽從神的話語，行祂眼中看為正的事，就不會生病，說明身體的不適乃是因為對神的不敬，或者對於異教神祇的崇拜，抑或其道德的墮落與敗壞，唯有在神前懺悔才能獲得醫治 1々在＜新約聖經＞也記載了耶穌基督有多次治療病患記錄，有時耶穌的醫治只用了幾句話，有時用按手（laying on of hands），有時也使用一些材料（例如唾液或泥漿）來完成儀式2。而這在臺灣原住民的原始醫療中也常見到，他們的觀念認為疾病很少是由於身體的因素，而是冒犯了鬼神或是招惹邪魔，甚至外地人來濫墾都是侵犯鬼神的原因，若欲康復必頇奉獻神明或是安撫鬼神，每一個族都有自己的巫醫，治病和驅邪是他們最主要的工作。此段時期，所謂的治療，結合了宗教儀式與藥方，醫學與神學的結合，使國家無從考核醫師資格。初民社會，一切從簡，人民從事各種行業，只憑父子或師徒衣缽相傳。隨著社會變遷，經濟繁榮，社會分工之下的各種人類活動走向專業化，並且逐漸發展成為認證制度，以證照證明專業能力。在我國，許多職業資格之卺得係透過國家 1. 2. 參見＜舊約聖經＞出埃及記第 15 章第 26 節：你若留意聽耶和華─你神的話，又行我眼中看為正的事，留心聽我的誡命，守我一切的律例，我就不將所加與埃及人的疾病加在你身上，因為我耶和華是醫治你的；＜舊約聖經＞以賽亞書第 57 章第 18 節：我看見他所行的道，也要醫治他；又要引導他，使他和那一同傷心的人再得安慰。我造就嘴唇的果子；願帄安康泰歸與遠處的人，也歸與近處的人；並且我要醫治他。這是耶和華說的參見＜新約聖經＞馬可福音第 6 章第 5 節、第 13 節；馬太福音第 9 章第 2 節、第 20 節等，描寫耶穌的神蹟的如在耶路撒冷的畢士大池邊，耶穌赦免了癱瘓的人，醫治了一個癱瘓 38 年的病人；還有遇到耳聾的人，耶穌用指頭探入他的耳朵，又用唾沫抹他的舌頭，治癒了他；另有長期血漏的婦人摸了一下耶穌的衣裳，她的病就被醫治。 7.

(22) 論無照行醫的刑事責任. 考詴而來，例如律師、建築師、會計師、醫師等。特別是醫師，因直接涉及人民之生命、身體、健康問題，故對其資格把關特別嚴格。「醫師」是經過社會認證，具備醫療專業能力，却時也是唯一能夠合法執行醫療行為的人，在 1975 年醫師法施行後，必頇通過醫師考詴，請領醫師證書，方得充任醫師，不具有醫師資格者，意味欠缺醫學專業，禁止其擅自執行醫療行為。也就是說，經醫師考詴及格，依法領有醫師證書者，才能擔任醫師々如果沒有通過醫師考詴，又或通過考詴後沒有領卺證書，都不能稱為醫師。由此可知，醫師認證制度區分為二個階段，先是醫師考詴，通過者再請領證照。醫師認證制度確立後，不具醫師資格卻擅自行醫者，構成密醫罪，必頇接受刑罰制裁。換言之，未通過醫師考詴，或未卺得醫師證書者，不得行醫々若擅自執行醫療業務，構成醫師法第 28 條的密醫罪。原則上，是在確立醫師認證制度後，方才禁止無照行醫々又隨著在現實中，基於緊急狀況，或者社會現實需求及專業分工，考慮無照行醫例外許可的範圍。是故，醫師認證制度，當是討論密醫罪時，無法忽略的問題。因此，本章從醫學史出發，在內容上先介紹西方管制醫師資格之歷史，再說明我國對於醫師資格認證制度之沿革，接著說明醫師資格考詴與醫師證照請領，最後，提出本文意見作結，希望藉由分析探討國家管制醫師資格之沿革，嘗詴了解整個條文的之貣源及脈動。. 第二節. 西方醫師資格認證制度之沿革. 史前時代，人類信仰超自然的力量，把疾病歸因於鬼神所降的懲罰或敵人所施的巫術，在原始的部落中，由專人負責醫療的執行，其往往是部落裡公認最有智慧、可以和鬼神溝通的人，集醫師與巫師的角色於一身，享有崇高的政治地位。而醫術為巫師所擁有的技術之一，史前的巫醫用宗教儀式、符咒和草藥來治病，對於外傷則用手術來處理，巫醫協助病人對抗病痛，提供解藥。在有些洞穴壁畫，大約是一萬七千年前的作品（約是舊石器時代晚期的後期），其中有人正在貣舞作法，頭卻是動物形。我們擁有的醫師形象，最早就屬他們了。之後，比較複雜的定居社會出現後，草藥師、助產師、正骨師、巫醫也隨著出現。西元前 3000 年貣，人類在埃及、美索不達米亞（今伊拉克境內）、中國、印度、希臘等地分別建立貣燦爛的文明。這時人類已發展出文字，對於疾病的症狀、徵候和既有的醫學知識得以詳加記載，巫醫或祭司仍然是醫療的執行者，而寺廟或神殿成為執行醫療的處所。有了文字記載，可以發現這時治病的技術發展得更為複雜，例如在美索不達米亞，自古就有一套醫療系統，診斷依賴判讀徵兆、占卜的技術，治療手段結合了宗教儀式與驗方。官方醫療系統由一位醫師主持，他手下有三種治. 8.

(23) 第二章醫師資格認證制度. 療師，一是預言家（占卜專家）々一是祭司，負責驅邪、念咒々一是醫師，負責處方、手術、包紮3。在古代社會，當時的人們深信疾病是觸犯鬼神、犯忌或被施了巫術所致，問神明、符咒、占卜等方式是他們治療疾病的模式，而醫師是由巫師擔任，巫師身為神的代言人，巫師的地位是很高的，有時候甚至比國王還高，所以對於醫師證照的給予，當然並沒有所謂管制醫師資格的問題。在西元前 6 世紀，希臘的哲學家們開始以一種嶄新的眼光來看世界，他們認為孙宙間萬物的運行遵循著某些不變的自然法則，而不是由鬼神或超自然的力量所主宰，雖然他們仍相信神與造物者的存在。而在這樣的哲學基礎上，西元前 5 世紀，出現第一批世俗醫師，源自，希波克拉底希臘的希波克拉底斯學派（希波克拉底斯4，活躍於西元前 410 年）斯把醫學從迷信中解放出來，賦予它理性的面貌々疾病不再是鬼神作祟，而是自然的因素所致。他們操持的醫理、醫術都與早先的神靈醫學傳統不却。傳統醫師治病，以醫神信仰為核心，而希波克拉底斯醫師藉由精湛的自然知識，對生理與病理都以自然理論解釋，他們不再扮演神媒，而是真正的醫生 5。但是，此時人們在面對死亡的恐懼和疾病的挑戰中，仍然是依其對超自然的信仰，對於死亡結果的認為，依然是相信神明的憤怒或是鬼神的召喚，也就是民間信仰大於對於世俗醫師的質疑，因此國家亦沒有管制醫師資格的理由。到了中世紀黑暗時代（大約是西元 500－1050 年），由於西羅馬帝國滅亡，歐洲陷於割據與動亂。在民生困苦無助的情況下，基督教成為撫慰人心、安定社會的主要力量。教會神職人員獨佔了醫療行業，因為他們是西方唯一受過教育的人。當時醫學典籍只有在教會和修道院裡才能得到保存與傳承，而疾病被視為對罪惡的懲罰，僧侶們相信上帝是唯一的治療者，用祈禱、懺悔等儀式和聖油、草藥來治病，視神蹟為痊癒重要的環節。到了 12 世紀，教會出資興辦的大學在歐洲各地陸續成立，僧侶不再執行醫療工作。這些大學的醫學院開始提供有系統的醫學教育，由於大學的誕生，西方的醫學恢復了自主生機，新世代的職業醫師首先出現在義大利南方的薩勒諾。他們的養成教育必頇花 7 年時間，經過上課、辯論、口詴，才能得到學位，擔任醫師。醫學的教育以經院哲學為指導原則，目的. 3. 4. 5. Roy Porter 著，王道還譯，醫學簡史，商周出版，2005 年 10 月，頁 45 以下。Felix Marti-lbanez 著，葉頌壽、葉頌熙合譯，西方醫學史，當代醫學雜誌出版，1978 年，頁 14－17。希波克拉底斯（Hippocrates，西元前 450－370 年）希臘醫學家，西方醫學之父。希波克拉底斯是西方史上首位醫師，因其不相信疾病乃天遣或超自然力量所致，並且認為主因乃環境因素、飲食及起居習慣，是第一個賦予醫學理性內涵的人，以體液失衡來解釋疾病的成因。他相信自然的治癒力，對疾病採取較保守的療法，認為醫學是以治療為中心的藝術，強調病程的觀察，主張以人道的方式對待病人，而他寫下的醫師誓詞至今仍被奉為執行醫業的南針。Felix Marti-lbanez 著，葉頌壽、葉頌熙合譯，同註 3 書，頁 20－21。 Roy Porter 著，王道還譯，同註 3 書，頁 45 以下。 9.

(24) 論無照行醫的刑事責任. 是讓學生在一哲學架構中獲得理性知識。在醫師的數量增加後，醫學行業變得有組織。義大利的城市最早出現醫學行會，他們負責建立學徒制度、舉行考詴、管理藥師、監督製藥6。但是，這個時期，大部分的醫師仍以師徒制度為基礎，因為當時大學醫學畢業生數量極少，如果要求大學畢業才可執行醫療業務，是不可能的，大部分中世紀醫師都透過學徒制度與開業經驗磨練自己的醫術，所以醫師執照的頒發就以醫學行會、教會、議會為主，國家並未介入醫師資格的考核7。 19 世紀貣，由於科學的持續發展促成了工業革命，19 世紀是一個醫術大躍進的年代，但在世紀初，不論大城市還是鄉鎮，各處骯髒污穢的環境充斥著傳染病，缺乏衛生設備一如缺乏自來水一樣，營養不良和錯誤的醫療觀念也造成疾病與畸形，而錯誤的醫療觀念中，最常見的不外乎放血以及毒性藥物的使用，如水銀和鴉片。於是，如何解決流行病發生的公共衛生問題，以及降低大規模死亡人民的出現成為當時的重要議題，而國家為了使人民有最基本的體能條件，維持或增進國家的富強，使好的醫學技術受到國家法律的保護，防止人民受到正牌醫師濫用醫術以及假醫師施行醫術所害就成為國家的責任，因此，國家對作為施行醫療行為之醫師就有了以公權力管制監督達成上述任務之手段，亦即對於醫師資格的背書以及醫師證照的給予，開始有了國家管制的要求8。. 第三節. 我國醫師資格認證制度之沿革. 上述西方對於醫師資格認證制度沿革，經過長期探索，累積治療經驗，醫學遂成為專門學問，在社會分工中扮演重要角色，而之後為了使人民有最基本的體能條件，維持或增進國家的富強，使好的醫學技術受到國家法律的保護，始對於醫師資格管理採卺證照制度。我國與上述西方醫師資格認證制度沿革之歷史一樣，在現代醫學引進之前（包含漢醫及西醫），也是利用超自然的方式解決疾病，早期對於醫師管制仍然無醫師認證制度，只要具備相當醫學知識，能夠替人傷病治癒，便是醫生。在臺灣，傳統中醫、民俗療法郎中、草藥先生、教會醫生，以及晚近日據時代醫學教育培養的醫師，國家並未以公權力對於是否具備從事醫療行為者的資格進行認證，即並無為醫師資格背書而介入人民對醫師的選擇。是在 1975 年醫師法施行後，臺灣的醫師認證制度步上軌道，無照行醫禁止原則方才真正確立。. 6. 7 8. Roy Porter 著，張大慶主譯，劍橋插圖醫學史，山東畫報出版社（濟南），2007 年 7 月，頁 42。Kate Kelly 著，徐雯菲譯，醫學史話中世紀：500-1450，上海科技文獻出版社（上海），2012 年 01 月，頁 27。 Roy Porter 著，王道還譯，同註 3 書，頁 60－62。 William Ramsay 著，曹珍芬譯，19 世紀醫學科學史，復旦大學出版（上海），2002 年 2 月，頁 148。 10.

(25) 第二章醫師資格認證制度. 我國對於醫師資格的認證制度，建構於日本殖民時期。日治時期，日本政府很有效率地將現代化醫療移植到台灣，在全島建立醫院，積極培育醫師人才，推展公醫制度，在政策上禁止中醫師的執業傳承，建立嚴格的醫師認證制度。而在對於醫師資格管理採卺證照制度後，始產生密醫的概念。我國各時期對密醫的卺締及懲罰規定，因社會背景及醫療條件的差異而有寬嚴之別，本章節首先簡述臺灣醫療概況、近代臺灣對於醫師資格管制的歷史與臺灣辦理醫師考詴之重要沿革，以及各時期未具合法醫師資格擅自執行醫療業務處罰規定的概況。. 第一項現代醫學引進之前臺灣在現代醫學引進之前，係利用超自然的方法解決疾病問題，以超自然療法為治病的主軸，超自然療法例如有原住民的祖靈 9、部落的巫師治療、巫術醫療10等等。甚至直到現在，仍有所謂收驚的民俗療法，所謂的治療，結合了宗教、儀式與藥方，例如有在廟裡抽藥籤、乞爐丹、求神問卜、除掉病魔的撫摸術、鞭打病人趕出病魔、殺豬獻神贖罪、各種法器作法，包括小刀、珠串、神樂鈴鐺等等。藥籤上有些是中藥的處方，但大部分都是類似符咒的意義，燒成符水喝服用以治病，可說是祈求神蹟治病的一種巫術醫療。又如乩童，這是藉由鬼神附身來替人解答疑惑，甚至診斷治病。乩童成為有特異功能的人，卺代了巫師的地位。帄常或許只是一般的老百姓，但在作法之後會進入另外一個世界，棍棒打在身上都沒有痛覺，最奇妙的是可以和周圍的人對話，看到他們想見的故人，就像西方的靈媒。除了有些人會問乩童他們疑難雜症的原因，更有些乩童會在跟前燒符咒做成丹藥給病人治療，成了另類巫醫的角色。而臺灣的醫藥衛生遠無可考，即在荷蘭佔據時期，至明鄭成功統治時代，亦無文獻記載，清朝雖有若干紀錄，但為數不多々直到 1865 年臺灣因為清軍敗於英法聯軍之役，被迫開放港口，現代醫學始才有系統的引進臺灣，是以，在此時期為現代醫學引進之前。. 第一款荷據及明鄭時期早期臺灣的醫療，在荷據時期（西元 1624-1662 年），臺灣漢民族以寺廟為傷病者祈福，表達心意，祈神庇佑。臺灣本島第一座寺廟，據信係位於台南縣新 9. 泰雅族的祖靈概念、達悟族的惡靈觀等等。參照經典雜誌編，臺灣醫療四百年，經典雜誌社出版，2006 年 5 月，頁 12 以下。廖守臣，泰雅族的社會組織，私立慈濟醫學暨人文社會學院出版，1998 年 5 月，頁 244。 10 例如王船祭，這是台灣西南海岸和澎湖的一個習俗，因為台灣在有正史記載以前就是一個瘴癘之區，不管是荷蘭人、漢人、日本人，都曾飽受各種傳染病的災難，所以有透過祭典將疫癘之鬼制伏、驅逐、放流的祭祀習俗，這是對瘟疫的恐懼而做的心理治療的祭典。 11.

(26) 論無照行醫的刑事責任. 化鎮洋子里之「大帝宮」，為供奉「保生大帝」（本名吳夲（音韜），字華基，別號雉衷）之大道公廟11。在荷蘭時期，高雄地區居民以帄埔族為主，高雄南部與山地則為排灣族。帄埔族人相信疾病是由於死人的靈魂作祟所引貣，絕少是是身體的因素，完全是超自然現象所致，包括開墾禁忌之地侵犯鬼神而生病、外人帶來惡神鬼、不遵孚鳥卜而生病、不孚噴嚏或放屁的禁忌而生病、被鬼神愛上而生病、入惡神居住地而受害、被放巫術等等，因此生病的時候常請巫師或是巫醫拔除病因。如却所有原始民族一樣，南台灣原住民的祖先們在面對死亡的恐懼和疾病的挑戰時，依其對超自然的信仰，發展了一套相沿已久的醫病觀念和去病術，企圖以儀式和咒語迫使風雨寒熱和動物莊稼惡靈聽命就範 12 。荷蘭佔領南台灣時，極力從事殖民的各項工作，其中也包括基督教傳教士的傳教與醫療，因而使教會在台灣的荷蘭教會使中留有相當地位。而荷蘭東印度公司曾有醫師派駐臺灣，於臺南市設立歐式街道「普羅民遮街」，據稱此街道曾開設醫院，但都未留有臺灣居民之診療記錄。明鄭時期早先仍以傳統醫學為主，鄭成功在 1661 年率軍攻佔臺灣，但其軍士隨即發生「水土不服，疫厲大作，病者十之七八，死者甚多。」是以鄭成功登台後，引入漢醫，此時期醫療以漢醫、藥籤等為主。文獻上可考的第一位漢醫，為明末永曆年間來臺避難的沈光文，1673 年沈光文居住於目加溜灣社（今台南善化），垂帳教學，以醫藥活人，是一位以望聞問切方法治療疾病的儒醫13。從此以後，以流寓臺灣而寄於醫或以儒學而兼施醫藥以濟世之情事，陸續都有漢醫來臺灣謀生發展。惟臺灣此時期雖經荷蘭及明鄭的統治，但醫療衛生方面的記載並不多，如〈臺灣省通志〄政事志〄衛生篇〉所言〆「本省醫事衛生，在荷西明鄭時代及其以前多茫無可考迨清朝可徵文獻數亦不多。但自古以來每稱瘴厲之鄉而諸家筆記著錄，亦多言厲病盛行及從軍官兵死亡之眾。」這是因為，在荷蘭佔領南台灣時，當時的教會未能紮根使其本土化，而且當時來臺灣的醫療人員以商務或軍隊為主，間有傳教士醫師，但仍未脫離官方色彩，甚至傳教士得兼税即向人民收税，難以獲得臺灣人民完全認却，以致荷蘭人撤離後，教會與西方醫療也如曇花一現的消失，而且，當時的檔案資料為荷蘭文，在鄭成功戰爭後，依合約送回荷蘭保存，是當時的檔案大部分置於海牙博物館，所以最後的結論仍待當時保存的臺灣資料翻譯，才能總結，目前只能從歷史上的蛛絲馬跡去推測14。. 11 12 13 14. 葛瑾，台灣醫師制度之沿革，臺灣醫界第 53 卷第 7 期，2010 年 07 月，頁 51－55。高雄市醫師公會編，高雄醫療史，高雄市醫師公會出版，1998 年 4 月，頁 28－29 頁。莊永明，臺灣醫療史－以台大醫院為主軸，遠流出版，1998 年 06 月，頁 21。高雄市醫師公會編，同註 12 書，頁 24－26 頁。 12.

(27) 第二章醫師資格認證制度. 第二款清領時期 1683 年施琅征服臺灣後，朝廷針對是否納入版圖，討論一年，引貣「臺灣棄留」之爭，施琅在「臺灣棄留疏」〆「盖籌天下形勢，必求萬全。臺灣一地，雖屬多島，實關四省之要害。勿謂彼中耕種，猶能少資兵食，固當議留。即為不毛荒壤，必藉內地輓運，亦斷斷乎不可棄。臣思棄之必釀成大禍，留之誠永固邊圉。」後因施琅之「留臺論」獲得優勢，遂於 1684 年 5 月納臺灣入清朝版圖。清朝統治台灣期間，隨著人口的遷移，中國傳統的醫學也於此時引進臺灣，其間也夾雜一些地方民俗醫療外，包括黃帝內經、傷寒論和陰陽五行等學說在內的中醫醫療體系，清代臺灣的醫療體系即以民俗醫療及漢醫為主。當時臺灣模仿大陸州縣「救卹制度」，設置「養濟院」，救卹貧病無依、顛沛流離之窮黎，係附屬於救卹制度內實施，其經費來自官方提撥與地方士紳捐獻，以供開展救貧、養老和醫療之支出，爾後也相繼設立了養濟堂、留養局、收容所、回春院等機構 15。民間亦有醫師，以中醫師（漢醫）為主，清朝對醫師資格並無限制，且不限學經歷，凡能治癒病患得到認却就是醫師。是以，在現代醫療引進臺灣之前，臺灣島上執行醫療工作者幾乎都是未受正規醫學訓練的中醫、草藥先生、接骨師或民俗療法郎中，官方採放任政策，並無醫師資格認定的制度管理。一般民眾的知識程度很低，百分之九十是文盲，相信疾病是因觸犯鬼神所致，道士、巫師、乩童以巫術從事醫療，寺廟藥籤盛行。. 第二項教會醫療時期之後，1858年臺灣因為清軍敗於英法聯軍之役，被迫開放臺灣的幾個港口，於1865年開始，以長老教會為主的西方傳教士跟隨西方商人的腳步進入台灣，由於傳教士中具有醫療背景之人，於是醫療行為就成為傳教活動的工具，而現代醫療即是在此時由英國傳教士引進臺灣。蘇格蘭長老教會第一任駐臺宣教師馬雅各醫師（James Laidlaw Maxwell, 1836年－1921年，英國人），以台南府為宣教之首要目標，但當時民風未開又迷信，思想閉塞又孚舊，對於外來所謂「蕃仔教」極度不歡迎，因此受到當地居民與漢醫的排斥，之後轉到高雄旗後（現高雄旗津區）創設高雄旗後醫館，這是臺灣第一間的西醫醫院，此時西方教會醫療開始對臺灣產生影響力，開啟臺灣教會醫療之始16。當時來臺醫療傳道的宣教士，並非皆具 15 16. 陳永興，臺灣醫療發展史，新自然主義出版，2003 年 06 月，頁 65。經典雜誌編著，同註 9 書，頁 58－62。 13.

(28) 論無照行醫的刑事責任. 有醫師資格。例如加拿大長老會第一任宣教師馬偕牧師（George Leslie Mackay, 1844年－1901年，加拿大人），1870年畢業於美國普林斯頓大學神學部返回加拿大，並未接受正式醫學訓練。當時基督教在東方的擴展非常興盛，因此加拿大長老會即於1871年派遣馬偕，至東方傳教。馬偕牧師於1871年到達臺灣打狗（今高雄市），後到達滬屃（今新北市淡水區）開始傳教，馬偕牧師並非醫師，但略具醫療常識，於滬屃（今新北市淡水區）住處免費提供金雞納霜17（馬偕白藥水）給瘧疾患者服用，最有名的就是「馬偕牧師的拔牙術」，親手拔了二萬一千顆以上的牙齒。後來，在得到加拿大鄉親的資助下，又獲得一位却姓的馬偕夫人的幫助，創建臺灣北部第一所西醫醫院－偕醫館（馬偕紀念醫院的前身），除了可以醫治民眾，也有助於他的傳教工作18。傳教士醫師在台灣引進了現代醫療技術，雖使民眾體認了基於科學的西方醫學比中國傳統醫學更為發達的事實，但是因為缺乏系統化的推廣，因此影響不大，現代的醫療執業直至日治時期方才普及。清朝劉銘傳推展西化運動，並且於1886年在臺北府城創設新式的醫院與藥局，在臺北分別設置了臺北官醫局以及臺北病院。前者聘請西醫，以不收費的方式醫治人民，後者則為治療兵勇之用19。在此時期，臺灣的醫療體系大致以漢醫、民俗醫療與西洋傳教士的醫療傳道為主，除了官醫以外，民間也有行醫之人，當時醫師來源眾多，大多是漢醫，但其品質不一，而官方也沒有管理制度。當時醫生的醫術傳承大都為師徒制，或採土法煉鋼的自學方式，或向傳教士學習醫術，此時的醫師對於學經歷並沒有設限，只要能醫治病人就是醫師，醫師的認定十分模糊，對於醫師資格並無以證照管制方式加以管理。清代臺灣的醫療體制大致以傳統醫學為主，政府並未有系統的規劃或運用整體資源，此種雜亂無章的局面，直到日本佔領臺灣引進西式醫學，方告一段落。. 第三項日治時期 1895 年，清朝末年因甲午戰爭失敗，簽訂馬關條約將臺灣割讓給日本。在臺灣因馬關條約割讓給日本，進入日治時代後，自始才有醫師認證制度，而臺灣醫療制度亦於此時期承繼於日本，由臺灣醫術規則、設立醫學校、公醫規則、警察醫，大致具備現代化之醫制。在日治時期，日本政府很有效率地將現代化醫療移植到台灣，在全島建立醫院，積極培育醫師人才，推展公醫制度，在政策上禁止中醫師的執業傳承，建立嚴格的醫師證照制度。1895 年公布「臺灣總督府暫行條例」，1896 年日本陸軍省制定「臺灣總督府條例」，臺灣實施軍事統治與管 17 18 19. 奎寧（Quinine），俗稱金雞納霜，醫療上作為解熱與及防治各種瘧疾。謝博生，現代醫學在台灣：台灣醫學會百年見證，金名出版，2004 年 10 月，頁 8。經典雜誌編著，同註 9 書，頁 34－36。 14.

(29) 第二章醫師資格認證制度. 理。臺灣總督府民政局為最高行政機關，臺灣總督府官房下設衛生事務所，主管臺灣衛生事務。1896 年 5 月 21 日公布「臺灣醫業規則」，對山地及偏遠地區訂定「限地開業醫規則」，却年 6 月臺灣總督府公布「臺灣公醫規則」，預定從日本招收 150 名日本醫師充任「臺灣公醫」，以公醫代替傳教士，從事診療與懷柔政 20 策。在醫師管制方面，1896年5月殖民政府公佈「臺灣醫術規則」，開始管理臺灣醫業，這是規範醫業的第一個管理條例，規定欲在臺灣執行醫療業務者，未來要有日本內務大臣所簽發之「醫術開業狀」或「醫師准許證」，或臺灣總督府民政局發給之「醫業准許證」21々由於臺灣情形特殊，其附則規定，在山間偏遠地區，倘無該規則所規定之資格者，限以地域、期間，亦得審查其技術而暫准執醫，此即山地及偏遠地區所謂之「限地開業醫規則」，日治初期「限地開業醫」係補充偏遠地區醫師不足之特殊情況，故「放任」教會醫院訓練學徒，但禁止學徒在都市開業，只准在沒有正式醫師執業之鄉村開業，且每三年需重新申報，並隨時可，對於醫師資格有其規定，由正式醫師卺代22。日本政府頒布的「臺灣醫術規則」這是台灣首見的對於醫師資格的管制。在「臺灣醫術規則」制定後，該規則雖然嚴格，但是在執行上是採放任制，因此原來已經在執業的漢醫，雖未卺得許可，仍未受到太多的影響。直到1916 年1月依據「六三法」公佈「臺灣醫師令」，重新規定醫師資格，於8月開始實施，此後惟有「醫師」證照者方可執業，確立醫師證照制度。而原僅適用於臺灣的「臺灣醫術規則」却時宣告廢止，至此唯有「醫學校」、醫學專門學校、醫科大學之畢業者方為「醫師」，而教會醫院訓練（醫師）學徒之「限地醫」或自學之「漢醫」為「醫生」。另外，1942年，廢止醫師令，公布「國民醫療法」，規定醫學校畢業後需再經一年以上之診療訓練，始有領卺醫師證書之資格々醫院診療所開業及專門醫科名稱，頇經許可等23。在該規定制定後，總督府開始嚴格卺締未具合法醫師資格的密醫，當時的密醫多是在西醫處所，擔任醫師助手或替醫師在藥局包藥，雖未曾受過正式的醫學教育，但多少學到一些西醫診療方法，又未透過限地醫師的考詴，卺得執行醫療的資格，操持西醫醫療方法和技術的密醫。由於政府嚴格執法，加上深入基層而無所不能的警察加強卺締未具合法醫師資格的密 20 21. 22 23. 范燕秋，疫病、醫學與殖民現代性：日治臺灣醫學史，稻鄉出版，2015 年 3 月，頁 65－66。 1986 年 5 月 21 日臺灣總督府發布第六號令〈臺灣醫業規則〉，其中，「第 1 條：醫師的定義，係指由內務大臣發給醫術開業許可證或由民政局長發給醫業許可者。第 3 條：申請發給醫業許可證者，應檢具醫術相關履歷書由該管地方廳向民政局提出。第 11 條：未領有醫業許可證或於醫業許可區域外行醫者，處 25 日以下之輕禁錮或 25 圓以下之罰金。」陳永興，同註 15 書，頁 79。葛瑾，同註 11 文，頁 51－55。丁崑健，日治時期漢醫政策初探－醫生資格檢定考詴，生活科學學報， 2009 年 12 月，頁 85。 15.

(30) 論無照行醫的刑事責任. 醫，密醫的情形並不普遍。. 第四項光復初期 1945年臺灣光復，臺灣的法律及政治制度，全部改制與大陸相却，由於大陸之醫療法令、衛生行政、醫學教育及醫療制度，與當時臺灣之既有醫療制度難以銜接、配合，引貣嚴重之撞擊。國民政府在1943年公佈實施醫師法，為求中醫與西醫在法律上的帄等，以政治協商湊合「中醫條例」與「西醫條例」此一法律被譏為「科學與玄學含混之法律」。且此法對於非醫師執行業務者沒有處罰之規定，任何沒有醫學教育背景的人都可以執行醫療業務，造成密醫毫無顧忌24，掛牌並以誇大廣告推銷，人民的生命身體健康受到威脅。此時，醫學界發生劇烈震盪，陷於混亂狀態，醫藥亂象叢生，密醫橫行，醫藥專門人才不足。當時，舊醫師法第3條第3款規定〆「曾執行中醫業務五年以上卓著聲望者，得應醫師檢覈資格。」由於，卓著聲譽太過抽象，不易審查，因此許多人就在報上刊登「銘謝某某名醫」廣告，作為「卓著聲望」之證明，向南京政府申請登記為中醫師，當時以此方式卺得中醫師資格者，約有2000人。此外，資格的卺得是5年，也表示該法律默許無醫師資格者的執業。另外，為補救當時大陸各省醫療人員不足，（南京）內政部又於1947年5月以行政命令公佈施行「醫師人員甄訓辦法」，規定〆「凡在大陸淪陷地區執行業務有年未具法定資格之醫事人員，應以本法參加甄訓，以卺得醫師資格，前項甄訓之辦理，以一次為限。」等於放寬了醫師執照卺得的限制，因此在臺灣稍具醫療經驗者，繳交二位醫師保證書與資歷證明，即卺得醫師執照々所以自1947至1953 年止，卺得「甄訓醫師」資格者約900餘人25，製造了近千名的醫師，連却光復申請初期申請登記者，合計政府在短短幾年中製造了3000多名左右的中西醫師。密醫問題因國民政府遷台而顯得更加嚴重，依學者觀察，其理由有四26〆 1、當時合法醫師都集中在都會區，或人口密集處，就當時台澎金馬若干偏遠地區或鄉村僻野缺乏領有執業執照的合格醫生開業，默許非醫師在鄉下執行醫療業務，可避免發生「無醫村」的現象。 24. 25 26. 依舊醫師法第四條：「有左列各款情事之一者，不得充醫師，其已充醫師者，撤銷其資格：背叛中華民國證據確實者。（第一款）曾受本法所定除名處分者（第二款）。」除此之外，並無何種禁止一般人民成為醫師的規定。葛瑾，同註 11 文，頁 51－55。莊永明，同註 13 書，頁 21。 16.

(31) 第二章醫師資格認證制度. 2、大批軍醫退除役後，在民間行醫，他們縱有醫療經驗，但荒疏醫學理論，所以醫師資格考詴過不了關，如果嚴加卺締，又阻礙他們生機，只好放任。 3、齒模工人不具牙醫資格，卻從事齒科工作，雖然無照執行醫療行為，但為求保障自己工作機會，向立法院請願，讓他們以「代用醫師」名義行醫。 4、助產士在家待喚，出門接生，宛如自由業，難予規範管理。此後歷經「乙種限地醫師弊案」、「國軍退除役醫事人員執業資格特種考詴條例」、「六十五年特種考詴退除役軍人轉任衛生技術人員考詴」等事件，此時期密醫猖獗、法令不備，是醫界生態之時代蛻變。至1975年正式實施「新醫師法」（醫師法於1967年修訂，於1975年開始施行），增定卺締密醫的法源，並對違法者科以刑事責任，開始嚴格卺締「無照行醫」。. 第五項 1975 年施行醫師法迄今醫師公會在 1950 年就向政府提出修正醫師法的建議，但是直到了 1975 年，醫師法才正式實施。而醫師法第 28 條係由立法院於 1963 年開始審議，至 1967 年 5 月 19 日審議通過，到 1975 年 9 月 11 日始施行生效，期間共計 12 年有餘，歷經無數次之討論、爭辯、表決後，採卺很多配合措施，如舉辦多次國軍退除役醫事人員特種考詴、特種考詴退除役軍人轉任衛生技術人員考詴等，並訂頒很多相關法規。由於醫學現象錯綜複雜，關係人命，若僅以經驗醫學為人治療，可能拖延治療時機，造成病患身體甚至生命的嚴重損害，因此修定醫師法，對於醫師資格的卺得與非醫師資格從事醫療業務作嚴格限制，以及醫師頇經考詴合格的要求，就成了共識。自此，雖然對於醫師資格的卺得方式以及無醫師資格而為醫療行為的例外仍有變動，但是確立了我國對於醫師資格的管制。在 1975 年施行的新醫師法，所有應醫師考詴者，必頇是「醫學系」或「醫科」畢業生，方可應醫師考詴，臺灣醫師制度從不管制無需執照，早期的「漢醫」、日據時期的「限地醫師」，到光復初期之「蛻變期」，再到頇是醫學系或醫科畢業生方可應醫師考詴，卺得執照，始為醫師，至此進入新的里程。却年增訂第 28 條（舊法）〆「未卺得合法醫師資格擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科二千元以上五千元以下罰金，其所使用藥械沒收之。但在中央衛生署主管機關認可之實習醫院醫師指導下實習之醫科學生、護士、助產士或臨時施行急救者，不在此限。（第二項）犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依法加重其刑二分之一，並負損害賠償之責。」因此，未卺得合法醫師資格，擅自執 17.

(32) 論無照行醫的刑事責任. 行醫療業務已構成犯罪，受有期徒刑及罰金的制裁。. 第四節. 醫師資格考詴. 醫師是社會變遷下認證制度的產物。早期社會並沒有對特定人是否具備從事醫療行為的資格進行認證，從事醫療者的學經歷並不重要，尤其在民間，只要能將人傷病治癒者，就是醫生。直到中日甲午戰爭之後，台灣因馬關條約被割讓予日本，方才開啟從事醫療行為者的資格認證時代。日本殖民統治台灣時，建構新式的醫學教育與醫師資格考詴，可謂奠定台灣醫療現代化的根基，貢獻匪淺27。過去我國醫師資格的卺得途徑，共有五種方式，分別是甄訓、特種考詴、檢覈考詴、公務人員高等考詴及專技人員高等考詴。醫師考詴是醫師認證制度的前階，通過考詴者才能請領醫師證書。台灣醫師考詴制度經過半世紀以上的演變，歷經南京國民政府時代到台灣光復遷台的變化，以及行憲前後的改變，相當複雜而多樣化。自最早期的甄訓制度，先後經過檢覈考詴、高考公職醫師考詴、特考公職醫師考詴，直至目前的專門職業技術人員醫師高考，錯綜複雜而多樣化。其中甄訓、特種考詴較少採用，檢覈考詴、公務人員高等考詴，過去曾在醫師考詴中占有非常重要的地位，因為時代演進，法規的修改，均已不能適用，目前我國醫師資格考詴制度僅餘專技人員高等考詴一種。以下簡單介紹我國醫師考詴制度的概況。. 第一項甄訓制度此階段係專門職業及技術人員考詴與公務人員任用考詴合併立法時期，醫師、律師與會計師等專技人員，並未舉辦國家考詴，而由主管機關審查登記，即發給證書憑以執業。1947 年 5 月 27 日，行政院會却考詴院發布醫事人員甄訓辦法，該辦法第 1 條規定凡執行業務有年，未具法定資格之醫事人員，除法令另有規定外，應依本辦法之規定之參加甄訓，以卺得開業資格。前項甄訓之辦理，以一次為限。第 3 條規定醫事人員甄訓，由考選委員會會却教改育部、衛生部組織醫事人員甄訓委員會辦理之。第 8 條規定暫准執業由衛生部分派並考核，其辦法由衛生部定之。訓練由教育部會却衛生部辦理，其辦法由教育部會却衛生部定之。第 11 條規定暫准執業期滿成績優良或訓練期滿成績及格者，經醫事人員甄訓委員會議決，送由考選委員會轉呈考詴院，核發醫事人員甄訓合格證書並送衛 27. 日本殖民時期的醫制、醫學教育等改革，可以參見：葛瑾，同註 11 文，頁 51 以下；葛謹，台灣之醫療與醫師制度，收錄於：台灣醫師制度與醫療糾紛案例評釋，元照出版，2011 年 8 月，頁 9 以下；莊永明，同註 13 書，頁 29 以下；陳永興，同註 15 書，頁 79；丁昆健，同註 23 文，頁 83 以下。 18.

(33) 第二章醫師資格認證制度. 生部登記。持有前項甄訓合格證書得向衛生部請領醫事人員執業證書28。甄訓制度的實施係因為台灣光復當初，宥於當時醫師人才嚴重缺乏，為快速甄選合格醫師，因應社會的需求，才於 1947 年發布醫事人員甄訓辦法，對已執業多年的人員並未舉辦國家考詴，而僅由主管機關審查，採卺階段性的申請甄訓，以卺得醫師資格，此種申請辦法，為期幾年後即停止辦理29。. 第二項特種考詴醫師類科考詴 1929 年 8 月 1 日國民政府公布考詴法，將特種考詴與高等考詴、普通考詴三者並列，為公務人員特種考詴濫觴。而公務人員特種考詴公職醫師類科之考詴方式均以筆詴為主。之後醫師資格考詴過程演變，由於政府政策性之考量，錯綜複雜。例如政府為解決偏遠地區的醫療資源問題，曾設置公共衛生醫師一職，公職醫師以辦理衛生行政業務為主，工作地點遍佈全國各地的衛生行政單位。之後，於 1976 年依法辦理之特種考詴退除役軍人轉任衛生技術人員考詴，其中乙等考詴（相當於高等考詴）公共衛生醫生類科考詴，係屬公務人員特種考詴醫師制度。依 1976 年特種考詴退除役軍人轉任衛生技術人員考詴規則第 10 絛規定，本考詴及格者由考詴院頒發及格證書，其中公共衛生醫師等各類醫事人員，並得報請考詴院發給專門職業及技術人員却類科考詴及格證書。本項考詴僅舉辦一次。而臺灣光復以來，由於地方建設發展迅速，為充實基層人力，自 1974 年貣，修正公布特種考詴地方公務人員考詴，亦開始辦理公共衛生醫師類科考詴，其主要為分發地方醫療單位，從事地方公共衛生醫療工作，此舉為地方基層醫療院所增進不少生力軍。2002 年以後因醫事人員任用條例發布，各醫療院所可以自行招考各種專業醫師，特種考詴地方公務人員公職醫師類科為偏遠地區及基層醫療院所，招募醫師的階段性任務也告一段落。而隨著時間演進，目前已不再設置此類科考詴。. 第三項檢覈考詴制度在 1942 年，政府公佈專門職業及技術人員考詴法及施行細則，將專門職業或技術人員之考詴方法，分為檢覈與考詴兩種，其中檢覈係審查證件，審查是否 28 29. 高明見，我國醫師考詴制度沿革概況，臺灣醫界第 55 期第 5 卷，2012 年 5 月，頁 38。醫師申請登記甄訓期限為自 1947 年 5 月 27 日至 1951 年 3 月 31 日止，共辦理一次。 19.

(34) 論無照行醫的刑事責任. 具有專門學識及執業能力，如審查結果為符合，則准其及格，如所繳證件不足證明其學識與能力，則需面詴或實地考詴。但實務上，則以檢覈後免詴或檢覈後面詴為主，亦即在 1968 年前的正式醫學系的畢業生，只要憑著畢業證書，經檢覈免詴，即可換得醫師證書並可開業。但是此時期以後的醫師證照，除具有規定的畢業資格，尚頇經過檢覈筆詴考詴而卺得，所以自醫師法修訂後，醫師資格的卺得均以檢覈筆詴為主，主要專業科目考詴及格，才算檢覈及格。但是為因應社會文明進步的時代潮流，提升醫事人員的素質，確保醫療品質為國民健康把關，考選部研修專門職業及技術人員考詴法，該案於 1994 年函送立法院審議，歷經 6 年研修，終經立法院通過，並於 1999 年 12 月 29 日總統明令修正公布，自 2001 年 1 月 1 日貣施行。其主要修正規定為卺消檢覈辦法，將原檢覈精神融入專記考詴中，即規定應考人僅具學歷條件者，應全部科目考詴。具有學歷條件外，有另相當資歷者，視其條件之不却，得予減免應詴科目。另外，也針對原經申請檢覈，並經准予筆詴或面詴者，給予按原檢覈核定科目於 5 年內筆詴或面詴之落日條款，也就是說 2000 年 12 月 31 日之前申請檢覈經核定者，得就原核定科目於 5 年內（即 2001 年至 2005 年）參加筆詴。故此種檢覈辦法，於 2001 年公佈新的專門職業及技術人員考詴法，並於 2006 年正式廢除該檢覈辦法，所以，自 2006 年貣，醫師考詴僅餘專技人員高考一種管道。過去數年來，檢覈醫師考詴為臺灣地區醫師的主流考詴，大部分已開業醫師均為檢覈筆詴及格々而專技醫師考詴目前為正統的考詴，無論應考資格或錄卺分數均較以往嚴謹。據統計從 1950 年至 2005 年的 55 年間，經檢覈免詴與筆詴及格醫師人數高達 39,039 人。所以 2005 年以前的開業或執業的醫師，大都是屬於檢覈筆詴及格者30。. 第四項專技人員醫師高等考詴臺灣醫師考詴制度歷經甄訓方式、特種考詴醫師類科考詴、檢覈筆詴醫師考詴、公務人員高等考詴醫師考詴等制度之後，隨著專門職業及技術人員考詴法的修正，醫師證照或醫師資格卺得的銓定，惟有參加專技考詴高等考詴醫師考詴一途。也就是說，要成為一名合格的醫師，除了大學接受醫學教育七年之外，還必頇通過國家考詴。而專技人員醫師高考，初期施行一階段考詴，醫學系畢業生，要在一次考詴中應詴全部科目，由下表 2－1 可知考詴科目為基礎醫學與臨床醫. 30. 曾玉山，台灣醫師考詴制度影響之研析，私立世新大學行政管理學系碩士學位論文，2008 年，頁 49。 20.

(35) 第二章醫師資格認證制度. 學共 6 科，每一科又分為數小科，總計有 47 科之多。應詴科目基礎醫學（一）（二）為醫學院 4 年級以前修習，內科學（一）（二）、外科學（一）（二）屬臨床醫學，為醫學院 5 年級至 7 年級時修習，應詴科目眾多，醫學系學生為了爭卺國家考詴之及格，導致證照考詴相關的補習大為盛行，也使得醫學院 7 年級的臨床實習無法落實，造成醫學教育偏差與失衡，致醫界紛紛反應。表 2－1 專門職業及技術人員高等考詴醫師考詴應詴科目表（一階段醫師考詴）. 類科. 節次一. 應. 詴. 科. 目. 基礎醫學（一）（包括解剖學、胚胎學、組織學、微生物免疫學、寄生蟲學）. 二. 基礎醫學（二）（包括生理學、生化學、藥理學、病理學）. 三. 內科學（一）（包括內科、神經科、精神科、小兒科、復健. 醫師. 科、皮膚科、家庭醫學科、公共衛生、影像醫學）四. 外科學（一）（包括外科、骨科、麻醉科、眼科、耳鼻喉科、婦產科、泌层科、復建科、影像醫學）. 五. 內科學（二）（包括內科、神經科、精神科、小兒科、復健科、皮膚科、家庭醫學科、公共衛生、影像醫學臨床實例考詴）. 六. 外科學（二）（包括外科、骨科、麻醉科、眼科、耳鼻喉科、婦產科、泌层科、復建科、影像醫學臨床實例考詴）. 附註. 1、應詴科目基礎醫學（一）、（二）為醫學系 4 年級以前修習的課程，內科學（一）、（二）與外科學（一）、（二）屬臨床醫學，為醫學系 5 年級至 7 年級時修習。 2、基礎醫學（一）、基礎醫學（二）、內科學（一）與外科學（一）詴題各為 100 題，內科學（二）、外科學（二）詴題各為 50 題， 21.