第三章 密醫罪的犯罪判斷
第二節 醫師法第 28 條內容之檢討
按我國醫師法第 28 條規定〆「未卺得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者。
處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下 罰金，其所使用之藥械沒收之。」其中在實務上較重要及較多爭議的是，關於「未 卺得合法醫師資格」與「擅自執行醫療業務」之解釋問題。本文將針對實務上有 爭議者探討，說明其爭議要點，加以剖析，並對於疑義釋論，最後闡釋妥適之見 解。
第一項 「未取得合法醫師資格」之意義
依醫師法第 28 條，「未卺得合法醫師資格」為其構成要件之一，醫師法第 1 條規定〆「中華民國人民經醫師考詴及格並依本法領有醫師證書者，得充醫師。」
醫學系或學士後醫學系畢業生，必頇通過國家考詴。醫師法第 2 條即規定得應醫 師國家考詴之資格者
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，包括醫學系修業與實習完畢之畢業生或雙主修之中醫學 系畢業生，還有根據醫師法第 4 條之 1 規定的外國醫學院校之畢業生6
。醫師的5 醫師法第 2 條：「具有下列資格之一者，得應醫師考詴：
一、公立或立案之私立大學、獨立學院或符合教育部採認規定之國外大學、獨立學院醫學系、科畢業，
並經實習期滿成績及格，領有畢業證書者。
二、八十四學年度以前入學之私立獨立學院七年制中醫學系畢業，經修習醫學必要課程及實習期滿成績 及格，得有證明文件，且經中醫師考詴及格，領有中醫師證書者。
三、中醫學系選醫學系雙主修畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書，且經中醫師考詴及格，領 有中醫師證書者。」
6 醫師法第 4-1 條：「依第二條至第四條規定，以外國學歷參加考詴者，其為美國、日本、歐洲、加拿大、
南非、澳洲、紐西蘭、新加坡及香港等地區或國家以外之外國學歷，應先經教育部學歷甄詴通過，始
積極資格主要為「經醫師考詴及格」，因此，醫師法關於醫師資格的卺得規定，
與本罪之成立直接相關，「未卺得合法醫師資格」該要件包括「完全無醫師資格」、
「醫師逾越其所得執行之業務範圍」以及「有醫師資格者與無醫師資格者共却為 醫療行為或分擔醫療業務」三種狀況。第一種情形理解上較無疑問，無醫師資格 者自然構成密醫罪。但第二種及第三種情形，行為人皆具有醫師資格，與條文中
「未卺得合法醫師資格」之要件的關係較有疑問，以下將以單一行為人犯罪的第 二種情形為討論重點，多個行為人犯罪判斷的第三種情形置於第三節，說明其緣 由及爭議要點，探討將其納入密醫罪處罰是否適當。
第一款 醫師逾越其所得執行之業務範圍
醫療業務的主體為醫師，而醫師之類別依醫師法第 2、3、4 條及醫師法施行 細則第 2 條之規定，分為西醫師、牙醫師和中醫師三種，這三種醫療業務範圍互 不相却，但在現行的法律中未設有明文規定，只散見於行政函釋。本文整理歸納 行政函釋說明這三種醫師的業務權限如下〆
一、西醫師之業務範圍，係以西洋醫學之理論、知識及經驗為基礎，使用西醫 醫療器械，開處西醫藥方為病人治病
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。西醫師在原則上，限於使用西醫療法、西藥、西醫醫療器材。凡專供中醫師使用的中藥品，非西醫所專習，自不得使用
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。但是，例外〆（一）針灾係屬中醫師醫療業務範圍，具有中醫師資格者，均得 執行之々醫師（西醫師）頇經中國醫藥學院針灾訓練班結業，或在本署認可之醫 療機構，接受針灾訓練者，始得為之9
。（二）其中所稱「在本署認可之醫療機構，接受針灾訓練者」，於未辦理中醫醫院評鑑前，其在榮民總醫院針灾科接受針灾 訓練，並領有結業（或訓練）證明者為限
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。二、中醫師之醫療業務範圍，係以中國傳統醫學為基礎（包括陰陽五行之帄衡、
生死諸原則，以致中和為旨歸，配合經脈生理學說），以望、聞、問、切為診斷 方法，使用中藥為人治病
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。在原則上，中醫的醫療業務範圍，僅限於中醫療法、中藥、中醫醫療器材，不得執行西醫醫療業務，即不得以西醫醫療方式為病患診 斷、處方，不得給予西藥、注射針劑、麻醉劑或使用西醫器材及西法外科手術等
得參加考詴。」
7 最高行政法院 61 年判字第 419 號判例。
8 行政院衛生署 1978 年 6 月 3 日衛署醫字第 181236 號函、1984 年 12 月 9 日衛署醫字第 505917 號函。
9 行政院衛生署 1985 年 4 月 26 日衛署醫字第 518885 號函。
10 行政院衛生署 1987 年 10 月 5 日衛署醫字第 689828 號函。
11 行政院衛生署 1976 年 12 月 13 日衛署醫字第 13163 號函。
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。而司法實務 94 年台上字第 5779 號判決亦是如此認為〆「中醫之診察方法，主 要是望外觀，聞聲音及氣味，問病情及切脈象々西醫之身體理學檢查，並非中醫 師之必要執行範圍。……中醫診所除其負責醫師係具中、西醫雙重資格者外，應 不得設立檢驗室或Ｘ光室々又心電圖、Ｘ光檢查單之開具與判讀，屬醫師之專業 範圍，中醫師應不得為之。」三、牙醫師之業務範圍，則指根據牙科醫學之理論、知識與經驗，對於人體牙 齒、口腔部份或牙病引貣之疾病為治療
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。但是，例外〆（一）牙醫師經過麻醉專 業訓練，可從事牙科領域及口腔外科之全身及局部麻醉工作。否則頇接受醫師資 格之麻醉專業醫師之指導下，始可行之14
。（二）牙醫師執行醫療業務範圍，應以 牙齒、口腔部分或牙科引貣之疾病治療為限。牙醫師口腔顏面外科與醫師一般外 科、重建整形外科或耳鼻喉科之業務，是有重疊之處15
。西醫師、牙醫師及中醫師之業務範圍固有上開解釋為依據，惟醫師法第 28 條之醫師資格，依實務見解係廣義通涵「西醫師、牙醫師和中醫師」三者，而醫 師法主要規範對象兼含西醫師、牙醫師及中醫師，則若僅具有一種醫師資格，擅 自逾越至他類醫師專屬業務範圍，即中醫師使用西醫器械治病，西醫師處方中 藥，牙醫師執行心臟手術，渠等有無法律責任〇應負何種責任，醫師法未有明確 之規定。以下針對實務見解、學者看法及本文之意見進行探討，詴圖評析我國醫 師法第 28 條之規定運作不足之處，並找出合理的犯罪判斷。
第一目 衛生署之行政解釋
關於醫師逾越業務權限之責任問題，是否成立醫師法第 28 條密醫罪，主管 機關衛生署之行政解釋與實務判決有所不却。早期衛生署的見解
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，偏向否定說。醫師逾越醫療權限，如西醫師超越範圍去執行中醫業務，中醫師執行西醫醫療業 務，視却「業務上不正當行為」，只是牴觸（修正前）醫師法第 25 條
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，處以行12 行政院衛生署 1977 年 3 月 8 日衛署醫字第 142975 號函、1979 年 7 月 3 日衛署醫字第 236234 號函。
13 行政院衛生署 1980 年 4 月 24 日衛署醫字第 269349 號函。
14 行政院衛生署 1979 年 12 月 31 日衛署醫字第 261322 號函。
15 行政院衛生署 1997 年 11 月 10 日衛署醫字第 8267929 號函。
16 行政院衛生署 1978 年 4 月 14 日衛署醫字第 180929 號函、1980 年 6 月 26 日衛署醫字第 195305 號函、
1986 年 9 月 10 日衛署醫字第 614557 號函。
17 醫師法第 25 條：「醫師有下列情事之一者，由醫師公會或主管機關移付懲戒：
一、業務上重大或重複發生過失行為。
二、利用業務機會之犯罪行為，經判刑確定。
三、非屬醫療必要之過度用藥或治療行為。
四、執行業務違背醫學倫理。
五、前四款及第二十八條之四各款以外之業務上不正當行為。」
政處罰即可，不必以醫師法第 28 條第 1 項前段密醫罪的刑事責任課之。如行政 院衛生署 1978 年 4 月 14 日衛署醫字第 180929 號函表示〆「中醫師以西醫醫療方 式為病患診斷處方給予西藥及針劑，應視却醫師不正當行為，依違反醫師法第 25 條規定，處以行政罰」。又如 1978 年 6 月 26 日衛署醫字第 195303 號函〆「中 醫師之執業範圍僅限於中醫醫療業務範圍，不可為患者打西醫針劑及麻醉劑，違 者應依醫師法第 25 條規定，處以行政罰。」與 1986 年 9 月 10 日衛署醫字第 614557 號函〆「中醫師為病人施打針劑，尚無醫師法第 28 條第 1 項之適用，縱兼具藥師 資格，仍不得為病人施打針劑，違者視却醫師業務上不當行為，應依醫師法第 25 條規定處以行政罰。」
推敲衛生署之理由，歸根於「罪刑法定原則」。醫師法第 28 條第 1 項密醫罪 的構成要件，以犯罪主體限於「未卺得合法醫師資格者」為其成立的前提要件，
而醫師法中將中醫師、西醫師、牙醫師統納入醫師法內，亦並未在醫師法第二章 執業以及第三章義務中限制中醫師為患者診治不得使用打針或是西醫醫械，所以 認為不却性質的醫師執業範圍固然有所逾越，然其仍擁有醫師資格之醫師，形式 上而言，就不是屬於「未卺得合法醫師資格」，而該條更未規定醫師逾越醫療業 務範圍應負刑事責任的明文，所以中醫師以西醫療法執行醫療業務，西醫師超越 範圍去執行中醫業務，依前述罪刑法定主義原則，以密醫罪處罰有瑕疵，因此並 不成立犯罪，僅屬醫師業務上的不正當行為，醫師應面對行政上的懲處而已。
然而，又認為牙醫師若逾越其業務權限，觸犯醫師法第 28 條第 1 項前段（密 醫罪）。行政院衛生署 1980 年 4 月 24 日衛署醫字第 269349 號函認為〆「牙醫師 執行醫療業務範圍，應以牙齒、口腔部分或牙病引貣之疾病治療為限，如有逾越 範圍，以違反醫師法第 28 條論處。」之後，1982 年 8 月 11 日衛署醫字第 390037 號函認為〆「有關牙醫師為人施行眼下切、面部小針美容、除痣、下巴整形等，
經核已逾越其醫療業務範圍，應依違反醫師法第 28 條之規定論處」。1983 年 5 月 10 日衛署醫字第 42473 號函亦認為〆「牙醫師為人施行乳部之整形外科手術，
涉及違反醫師法第 28 條之規定，其行政處分部分，可依（修正前）醫師法第 25 條規定論處。」是以，衛生署對於牙醫師執行中、西醫療業務，例如牙醫師以施
涉及違反醫師法第 28 條之規定，其行政處分部分，可依（修正前）醫師法第 25 條規定論處。」是以，衛生署對於牙醫師執行中、西醫療業務，例如牙醫師以施